| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 14 mars 2012, 11-11308 et suivant

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Vu leur connexité, joint les pourvois n° U 11-11. 308 et P 11-11. 372 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., salarié depuis 1976 de la société Sofetec, devenue Dalkia France, a exercé des fonctions syndicales à partir de 1979 ; que s'estimant victime d'une discrimination syndicale dans le déroulement de sa carrière, sa rémunération, et sa formation, il a saisi la juridiction prud'homale, en 2008, de diverses demandes ; que la cour d'appel a reconnu l'existence d'une discrimination syndicale entre 1979 et 2006, date à laquelle M. X... a été promu agent de maîtrise ;
Sur le pourvoi de la société Dalkia :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen unique qui n'est pas de nature à justifier l'admission du pourvoi ;
Mais sur le pourvoi de M. X... :
Vu les articles L. 2141-5 et L. 2141-8 du code du travail ;
Attendu que pour débouter M. X... de sa demande visant à obtenir sa requalification au niveau 8 de la classification des agents de maîtrise, la cour d'appel retient, d'une part, qu'il n'existe pas d'éléments laissant présumer la poursuite d'une discrimination à partir de début 2006, et d'autre part, qu'il est logique que M. X... démarre dans son nouveau statut d'agent de maîtrise au premier niveau de classification, à savoir le niveau 5 ;
Attendu, cependant, que la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu et que les dispositions des articles L. 2141-5 et L. 2141-8 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge ordonne le reclassement d'un salarié victime de discrimination prohibée ;
Qu'en se déterminant comme elle l'a fait, alors qu'il lui appartenait de rechercher à quelle classification serait parvenu M. X... s'il avait bénéficié d'un déroulement normal de carrière jusqu'en 2006 et d'ordonner le cas échéant, à titre de réparation, son repositionnement à cette classification, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande visant à être repositionné au niveau 8 de la classification prévue par l'accord collectif, l'arrêt rendu le 30 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;
Condamne la société Dalkia France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Sur ce dernier point, M. Ali X... met en avant le fait qu'il n'a bénéficié que d'un seul entretien individuel d'évaluation réalisé en 2003. Il a produit aux débats le compte rendu de cet entretien annuel, daté du 25 juillet 2003. Il a également produit aux débats l'avenant n° 16 à la convention collective portant sur les nouvelles classifications Ouvriers/ ETAM, applicable à compter du 1er octobre 1991, qui prévoit dans son article 5 relatif à l'évolution de carrière le principe d'un examen régulier de la situation professionnelle du salarié tous les deux ans avec communication au salarié des conclusions. La SCA DALKIA ne conteste pas le fait que M. Ali X... n'a bénéficié que d'un seul entretien en 2003 et ne s'explique pas sur les raisons de l'absence d'autres entretiens réguliers. Surtout, elle ne donne aucune indication sur l'existence et la fréquence de ces autres entretiens pour les salariés placés dans une situation comparable à celle de M. Ali X.... S'agissant de l'accès à la formation, il est constant que Mr. Ali X... a suivi les formations suivantes :-40 heures en électricité en 1989 ;-16 heures en gestion de la maintenance assistée par ordinateur en 1994 ;-32 heures sur les brûleurs gaz en 1995 ;-300 heures en 2005 en management intégré QSE (qualité, sécurité, environnement). Ali X... produit aux débats un courrier adressé à son employeur daté du 28 juin 1996 dans lequel il demandait avec insistance à pouvoir bénéficier d'une formation qualifiante sur la conduite automatisée (GTC) à l'instar de tous les autres salariés travaillant sur le même site que lui. L'employeur lui répondait le 4 juillet 1996 en rappelant les formations suivies jusqu'alors et en l'informant qu'il accéderait à la prochaine formation GTC qui serait organisée. M. Ali X... fait valoir que cet engagement n'a pas été honoré et la SCA DALKIA ne s'explique nullement sur ce point. En toute hypothèse, la Cour ne peut que constater qu'avant la formation en management intégré QSE survie fin 2005, M. Ali X... n'avait bénéficié au total que de 88 heures de formation depuis son embauche en 1976 et en tout cas entre 1989 et 2005, ce qui représente moins de 6 heures de formation par an au mieux. Ici encore, la SCA DALKIA ne donne aucun élément de comparaison avec les salariés placés dans une situation comparable à celle de M. Ali X.... S'agissant de l'évolution de carrière et de la rémunération, il est constant que de 1983 à février 2006, date à laquelle il a été promu agent de maîtrise sur un poste de technicien QSE, M. Ali X... n'a connu aucune évolution de sa qualification, de son coefficient ou de sa classification, et que son salaire n'a augmenté qu'en raison des augmentations générales de salaire, à l'exception d'une hausse individuelle de 90 € par mois accordée en octobre 2003. A l'appui de ses allégations selon lesquelles il aurait été discriminé par rapport à d'autres salariés placés dans une situation comparable à la sienne, M. Ali X... s'est prévalu d'une comparaison entre l'évolution de sa carrière et de sa rémunération et celle de 11 autres salariés (constituant le " panel n° 1 "), à savoir :- Z... Gilbert ;- A... Jean-Claude ;- B... Jean-Pierre ;- Y... Marc ;- C... Eric ;- D... Jean-Pierre ;- E... Thierry ;- F... Didier ;- G... Didier ;- H... Louis ;- I... Jacky. Au terme d'une analyse particulièrement précise et détaillée des documents communiqués par la SCA DALKIA concernant ces salariés, documents dont il dénonce le caractère en partie incomplet (aucune information sur la situation avant 1990, lacunes sur certaines années postérieures et sur les dates d'embauche et de changement de qualification concernant certains salariés, M. Ali X... est parvenu aux conclusions suivantes, sans contestation précise de la part de la SCA DALKIA :- la comparaison d'évolution du salaire de base des 11 salariés du panel montre que Monsieur X... connaît la plus faible évolution entre la première donnée communiquée par la SCA DALKIA (1990 ou 1997, selon les cas) et l'année 2005 ;- tous les salaries du panel sont devenus agent de maîtrise avec une ancienneté nettement plus faible que celle de Monsieur X... ; * ce changement de statut est intervenu pour les 11 salariés entre 11 ans et 24 ans après l'embauche, tandis que Monsieur X... n'a vu sa carrière évoluer sur ce point que 29 ans après son embauche ; * en moyenne, le passage du statut ouvrier à celui d'agent de maîtrise est intervenu pour les comparants après 18, 3 années de présence ;- en 1998 le salaire de base moyen des salariés du panel s'établissait à 1. 677, 59 € (11. 005 Francs), tandis que celui de Monsieur X... s'établissait à 1. 508, 68 € (9. 897 Francs), soit un écart de 11, 2 % ;- en 2005, le salaire de hase moyen des salariés du panel s'établissait à 2. 020, 01 €, tandis que celui de Monsieur X... s'établissait à 1774, 90 €, soit un écart de 13, 8 %.- seuls Messieurs H... et K... ont une situation apparente relativement proche, sur le seul point de vue du salaire de base, de celle de Monsieur X.... Cependant, leur évolution professionnelle est très différente en termes de classification puisque Messieurs C... et H... ont accédé au statut d'agent de maîtrise après 17 et 24 années de présence, alors qu'il en a fallu 30 à Monsieur X... pour accéder à ce statut. De son côté, la société DALKIA ne donne aucune explication particulière pour tenter d'expliquer ou de justifier ces différences constatées au désavantage de M. Ali X.... Mr Ali X... s'est par ailleurs expliqué sur le panel de comparaison produit par la SCA DALKIA elle-même (cf le tableau Intitulé " PANEL Dalkia " comparant la situation de M. Ali X... à celle de 19 autres salariés de décembre 1997 à décembre 2007). Il a d'abord dénoncé le caractère ici encore partiel des informations contenues dans ce tableau, qui ne mentionne pas l'ancienneté des salariés en question, ni la société d'origine de ceux-ci, alors que la société DALKIA est issue de la fusion de différentes sociétés. Mais surtout, M. Ali X... déduit de ce tableau les constats précis suivants, qui n'ont pas été contestés par l'intimée :- En décembre 1997, le salaire de base moyen des 19 salariés du panel de DALKIA s'établissait à 1. 666, 21 € tandis que celui de Monsieur X... était de 1. 502 €, soit un écart de 164, 21 € et 10, 93 %.- en décembre 2002, le salaire de base moyen de ces 19 salariés s'établissait à 1837 € tandis que celui de Monsieur X... était de 1. 617 €, soit un écart de 220 € et 13, 60 %. La SCA DALKIA a également produit aux débats un document (pièce n° 2 de Me BIET) intitulé « EVOLUTION SALAIRE DE BASE + PRIMES Population d'origine ESYS » dans lequel figurent les années d'entrée, les coefficients et les salaires de base de Mr Ali X... et de 18 autres salariés en 1990, 1994, 1998, 2003, 2004 et une " situation actuelle " à une date non précisée. Ce document mentionne que la méthode du choix de l'échantillon a été la suivante :- même site d'origine : ESYS Montenay-ancienneté supérieure à 20 ans-salariés non syndiqués. Or, comme le fait observer à juste titre Mr Ali X..., ce document révèle une comparaison très défavorable à Mr Ali X... puisque les pourcentages moyens d'augmentation du salaire de base par rapport à l'année 1990 ont été les suivants : 21 % en 1994, 35 % en 1998, 52 % en 2003 et 55 % en 2004, alors que ce pourcentage n'a été pour M. Ali X... que de 13, 6 % en 1994, 23, 4 % en 1998, 41, 6 % en 2003 et 43 % en 2004 ; le nombre de salariés de l'échantillon ayant des pourcentages inférieurs à ceux de M. Ali X... étant seulement de 3 en 2003 et de 2 pour toutes les autres années. Il résulte suffisamment de tout ce qui précède que M. Ali X... a présenté des éléments de fait suffisamment étayés pour laisser supposer l'existence d'une discrimination en raison de son activité syndicale pour la période de 1983 à 2005, alors que de son côté la SCA DALKIA n'a pas rapporté la preuve, qui pesait dès lors sur elle, que ses décisions, ou plutôt ses absences de décision concernant l'évolution de carrière, la formation et l'évaluation de M. Ali X..., étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En particulier, cette preuve ne peut pas être considérée comme étant rapportée par les seules affirmations de la SCA DALKIA qui consistent essentiellement à railler les prétentions de Mr Ali X... à revendiquer une évolution de carrière du fait de l'expérience et des compétences acquises au titre de son activité syndicale et par ailleurs à faire état, d'une manière très générale, d'une politique restrictive en matière de promotions au sein de l'entreprise. La carence de l'employeur au cours de la période considérée est d'autant plus critiquable qu'un accord collectif du 27 septembre 2001 relatif à l'amélioration du dialogue social et son développement prévoyait expressément que : " Article 2 : Egalité de traitement Une fois par an, un examen devra être effectué pour analyser l'évolution de la masse des rémunérations de représentants du personnel élus et/ ou des salariés exerçant une activité syndicale par rapport à l'évolution de la masse des rémunérations de salariés occupant des postes et/ ou ayant des qualifications similaires. Par souci de discrétion, aucune comparaison ne pourra porter sur un échantillon de moins de 5 personnes. Les comparaisons seront effectuées sur une période de trois ans au moins et prendront en compte l'évolution des augmentations individuelles et collectives. Les entreprises seront tenues de tirer les conséquences de ces analyses conformément à la loi. Article 3 : Accès à la formation professionnelle continue Les entreprises devront tout mettre en oeuvre pour maintenir aux salariés exerçant leurs mandats représentatifs un niveau la technicité et de professionnalisation. Au cours de leurs mandats, ils devront avoir accès dans les mêmes conditions que les autres salariés aux actions de formation. A l'issue de leurs activités syndicales ou de représentants du personnel, ces salariés pourront bénéficier d'une formation de nature à faciliter si nécessaire, leur réadaptation ou réorientation professionnelle. Article 4 : Déroulement de carrière Le déroulement de carrière des salariés exerçant une activité syndicale et/ ou une activité de représentant du personnel fera l'objet d'un suivi adapté à leur fonction spécifique tous les deux ans ; Les compétences nécessaires à l'exercice d'un mandat syndical ou tout autre évoqué précédemment devront être prises en considération pour le déroulement de carrière professionnelle dans le respect des dispositions relatives à la validation des acquis de l'expérience de la loi de modernisation sociale à paraître. Les employeurs ne pourront prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale ou de représentant du personnel pour le déroulement de carrière. Ils devront notamment s'assurer que l'évolution de la situation individuelle des salariés concernés ne présente pas d'anomalie par rapport aux règles et principes appliqués aux autres salariés de l'entreprise. " (…) ; En définitive, il y a donc lieu de juger que M Ali X... a bien été victime de discrimination syndicale entre 1983 et 2005.

Sur les demandes en paiement formées par M. Ali X... M, Ali X... demande d'abord un rappel de salaire, à partir de l'année 2001. Compte tenu de ce qui précède, sa demande ne peut être bien fondée dans son principe que pour la période de 2001 à 2005 et il doit être considéré que M. Ali X... aurait dû accéder dès 2001 au statut d'agent de maîtrise avec la classification et le coefficient qui lui ont été reconnus seulement en 2006. Il résulte de ses bulletins de paie qu'il a produits aux débats que le différentiel entre son salaire mensuel de base en 2006 (2. 014 €) et celui des années 2001 à 2005 s'élève à :-2001 : 2. 014 €-1. 585, 40 € = 428, 60 € soit 5. 143, 20 € pour l'année ;-2002 : 2. 014 €.. 1. 617 ; 10 € = = 396, 90 € soit. 4. 762, 80 € pour l'année ;-2003 : 2. 014 €-1. 731, 40 € = 282, 60 € soit 3. 391, 20 € pour l'année ;-2004 : 2, 014 €-1. 748, 70 € = 265, 30 € soit 3. 183. 60 € pour l'année ;-2005 : 2. 014 €-1. 774, 90 € = 239, 10 € soit 2. 869 20 € pour l'année ; soit pour l'ensemble de la période, un rappel total de 19. 350 €, outre la somme de 1. 935 € au titre des congés payés afférents. Compte tenu des éléments ci-dessus rappelés concernant notamment les carences de l'employeur en ce qui concerne la formation et l'évaluation, le préjudice moral subi par M. Ali X... du fait de la discrimination syndicale dont il a été victime entre 1983 et 2005 justifie la condamnation de la SCA DALKIA à lui payer la somme de 10000 € à titre de dommages-intérêts. Sur la demande d'indemnisation du syndicat CGT-E Ce syndicat, dont il n'est pas contesté qu'il soit représentatif dans l'entreprise, est habilité par l'article 1. 1134-2 du Code du travail à exercer en justice une action relative à une discrimination syndicale. La SCA DALKIA sera condamnée à lui payer la somme de l € à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice propre subi par ce syndicat »

1. ALORS QU'il appartient au salarié qui se prétend victime d'une discrimination syndicale de présenter des éléments de fait laissant supposer son existence ; qu'en se bornant à constater que Monsieur X... n'avait subi qu'un seul entretien d'évaluation en 2003 et bénéficié « que » de 88 heures de formation entre 1989 et 2005, pour faire peser sur la société DALKIA le soin de s'expliquer sur la fréquence des entretiens et des formations accordées aux autres salariés de l'entreprise placés dans une situation identique à celle de Monsieur X..., lorsqu'il appartenait à ce dernier de présenter des éléments établissant qu'il avait été moins bien traité en termes d'évaluation et de formations que d'autres de ses collègues, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article L 1134-1 du Code du travail ;
2. ALORS QUE la discrimination suppose d'établir une différence de traitement par rapport à d'autres salariés placés dans une situation identique au regard du travail effectué ; qu'en l'espèce, pour juger que Monsieur X... avait été victime d'une discrimination syndicale qui avait ralenti la progression de sa carrière et de sa rémunération, la Cour d'appel s'est bornée à constater que d'autres salariés de l'entreprise auxquels Monsieur X... se comparait, avaient connu une évolution de leur qualification et de leur rémunération légèrement plus favorable que celle de Monsieur X... ; qu'en statuant ainsi sans cependant caractériser que ces salariés avaient les mêmes compétences et effectuaient le même type de taches que Monsieur X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1132-1 du Code du travail.
Moyen produit, au pourvoi n° U 11-11. 308, par la SCP Roger et Sevaux, avocat aux Conseils pour M. X...

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaires pour la période de 2006 à 2010, de ses demandes d'enjoindre la société Dalkia de le repositionner au sein de la grille de qualification de l'accord collectif au niveau 8 et de porter à partir de 2010 son salaire au montant moyen de rémunération des autres salariés de son service ;
Aux motifs que sur la discrimination syndicale … il résulte suffisamment de tout ce qui précède que Monsieur Ali X... a présenté des éléments de fait suffisamment étayés pour laisser supposer l'existence d'une discrimination en raison de son activité syndicale pour la période de 1983 à 2005, alors que de son côté la SCA Dalkia n'a pas rapporté la preuve, qui pesait dès lors sur elle, que ses décisions, ou plutôt ses absences de décision concernant l'évolution de carrière, la formation et l'évaluation de Monsieur Ali X..., étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en particulier, cette preuve ne peut pas être considérée comme étant rapportée par les seules affirmations de la SCA Dalkia qui consistent essentiellement à railler les prétentions de Monsieur Ali X... à revendiquer une évolution de carrière et par ailleurs à faire état, d'une manière très générale, d'une politique restrictive en matière de promotions au sein de l'entreprise ; que la carence de l'employeur au cours de la période considérée est d'autant plus critiquable qu'un accord collectif du 27 septembre 2001 relatif à l'amélioration du dialogue social et son développement prévoyait expressément que : « … article 4 : Déroulement de carrière : Le déroulement de carrière des salariés exerçant une activité syndicale et/ ou une activité de représentant du personnel fera l'objet d'un suivi adapté à leur fonction spécifique tous les deux ans. Les compétences nécessaires à l'exercice d'un mandat syndical ou tout autre évoqué précédemment devront être prises en considération pour le déroulement de carrière professionnelle dans le respect des dispositions relatives à la validation des acquis de l'expérience de la loi de modernisation sociale à paraître. Les employeurs ne pourront prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale ou de représentant du personnel pour le déroulement de carrière. Ils devront notamment s'assurer que l'évolution de la situation individuelle des salariés concernés ne présente pas d'anomalie par rapport aux règles et principes appliqués aux autres salariés de l'entreprise » ; qu'en revanche, les éléments de fait présentés par Monsieur Ali X... sont insuffisamment étayés pour laisser présumer la poursuite d'une telle discrimination à partir de début 2006, date à laquelle il a été promu agent de maîtrise pour occuper le poste de technicien QSE, puis un poste d'assistant au sein du service de gestion des véhicules ; qu'en effet, le fait que Monsieur Ali X... ait suivi au cours du dernier trimestre 2005 une formation de 300 heures en management intégré QSE (qualité, sécurité, environnement) ouverte à des cadres et qu'il a un moment été envisagé par l'employeur une évolution vers ce statut ne lui conférait pas pour autant de droit à accéder immédiatement et directement à un tel statut, quelles que soient par ailleurs l'ancienneté et l'intensité de son activité syndicale ; que par ailleurs, le fait que ses collègues de travail dans son nouveau service soient classés à un niveau de classification supérieur au sien n'est pas à lui seul suffisant pour laisser supposer une discrimination, dès lors que Monsieur Ali X... accédait à un statut supérieur à son statut précédent (Ouvrier/ ETAM) et qu'il était donc logique qu'il démarre dans ce nouveau statut au premier niveau de classification, à savoir le niveau 5 ; qu'en définitive, il y a donc lieu de juger que Monsieur Ali X... a bien été victime de discrimination syndicale entre 1983 et 2005 ; que sur les demandes en paiement formées par Monsieur Ali X... … ; que compte tenu de ce qui précède, sa demande ne peut être bien fondée, dans son principe que pour la période de 2001 à 2005, et il doit être considéré que Monsieur Ali X... aurait dû accéder dès 2001 au statut d'agent de maîtrise avec la classification et le coefficient qui lui ont été reconnus seulement en 2006 … ;
Alors, d'une part, que la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'un salarié privé d'une possibilité de promotion par suite d'une discrimination illicite peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de sa carrière, à un reclassement dans le coefficient de rémunération qu'il aurait atteint en l'absence de discrimination ; qu'en l'espèce, en refusant de repositionner Monsieur X... au sein de la grille de qualification au niveau 8 et en estimant « qu'il était donc logique qu'il démarre dans ce nouveau statut au premier niveau de classification, à savoir le niveau 5 », tout en constatant qu'il avait bien été victime d'une discrimination syndicale sur l'évolution de carrière en ayant obtenu sa promotion avec retard, la Cour d'appel, qui n'a pas déduit de ces constatations les conséquences s'en évinçant, a violé les articles L. 2141-5 et L. 2141-8 du Code du travail ;
Alors, en toute hypothèse, d'autre part, que la contradiction de motifs équivaut au défaut de motifs ; que la Cour d'appel ne pouvait, d'un côté, refuser de reclasser au niveau 8 Monsieur X... et estimer qu'« il était donc logique qu'il démarre dans ce nouveau statut au premier niveau de classification, à savoir le niveau 5 » ; et de l'autre, affirmer qu'il avait bien été victime d'une discrimination syndicale sur l'évolution de carrière en ayant obtenu sa promotion avec retard ; qu'en statuant par des motifs aussi contradictoires, la Cour d'appel a méconnu l'article 455 du Code de procédure civile ;