| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 01 mars 2011, 09-72655 et suivants

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° J 09-72. 655 formé par la société Total Réunion, M 09-72. 657, formé par la société Total Outre-Mer, P 09-72. 705, formé par la société des pétroles Shell, Z 09-72. 830 formé par la société Chevron products company et U 09-72. 894 formé par la société Esso SAF qui attaquent le même arrêt ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Air France a saisi le Conseil de la concurrence (le Conseil), devenu l'Autorité de la concurrence, d'une plainte faisant état d'une entente, entre les sociétés Total Fina Elf, Air Total International, Shell, Exxon Mobil aviation international et Texaco Limited, et dont elle aurait été la victime, cette entente, mise en œ uvre lors de l'appel à concurrence organisé par elle en septembre 2002, pour l'approvisionnement en kérosène de son escale de la Réunion, ayant consisté en une répartition de ce marché à des prix convenus ; que sur la base des éléments recueillis par l'instruction, des griefs d'entente visant à fausser le jeu de la concurrence et à relever le niveau des prix du kérosène ont été notifiés, notamment, aux sociétés Exxon Mobil et ses filiales Esso Réunion, Exxon Mobil International Aviation et Esso SAF, Pétroles Shell, Chevron USA Inc. et à ses filiales Chevron Texaco Global International, devenue Chevron Products Company, ainsi qu'à la société Total SA et ses filiales Total Outre-Mer et Total Réunion ; que par une décision n° 08- D-30, le Conseil a énoncé qu'il était établi que les sociétés Total Outre-Mer, Total Réunion, Chevron Global Aviation (la société Chevron), Shell SPS (la société Shell) et Esso SAF (la société Esso) avaient enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, en faussant la concurrence entre elles lors de l'appel d'offres organisé par Air France en 2002, pour la fourniture en carburéacteur de son escale à la Réunion ; qu'en conséquence, le Conseil a infligé à chacune de ces entreprises des sanctions pécuniaires ;
Sur le moyen d'annulation du pourvoi n° U 09-72. 894, le premier moyen et le cinquième moyen, pris en sa quatrième branche, des pourvois n° J 09-72. 655, M 09-72. 657 et le premier moyen du pourvoi n° Z 09-72. 830, rédigés de façon similaire, réunis :

Attendu que les sociétés Esso, Total Outre-Mer, Total Réunion et Chevron font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leurs recours, alors selon le moyen :

1°) que les dispositions de l'article L. 464-8 du code de commerce sont contraires à la Constitution en qu'elles ne garantissent pas le respect dû aux droits de la défense et notamment, l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties ; que la décision du Conseil constitutionnel déclarant contraire à la Constitution les dispositions législatives susvisées prive de fondement légal l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 24 novembre 2009 en application du texte susvisé ;
2°) que les dispositions de l'article L. 450-1 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, sont contraires au principe constitutionnel de liberté individuelle et notamment de l'inviolabilité du domicile, ainsi qu'à l'article 66 de la Constitution instituant l'autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle et au principe d'égalité garanti par l'article 1er de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; que la décision du Conseil constitutionnel déclarant contraire à la Constitution les dispositions législatives susvisées prive de fondement légal les visites diligentées en application de ce texte, de sorte qu'encourent l'annulation l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 24 novembre 2009 et la décision n° 08- D-30 du Conseil de la concurrence du 8 décembre 2008 qui se sont prononcés sur la base des résultats des visites ainsi pratiquées ;
3°) que l'abrogation d'une disposition législative, en ce qu'elle fait perdre à l'arrêt qui en fait application son fondement juridique, entraîne de plein droit l'anéantissement de celui-ci ; que l'abrogation à intervenir de l'article L. 464-8 du code de commerce en application de l'article 62 de la Constitution entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué pour perte de fondement juridique ;
4°) que l'abrogation à intervenir des articles L. 450-1 et L. 450-4 du code de commerce en application de l'article 62 de la Constitution entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué pour perte de fondement juridique ;
Mais attendu que les demandes de transmission de questions prioritaires de constitutionnalité relatives à ces dispositions présentées par les sociétés Esso, Total Outre-Mer, Total Réunion et Chevron, ont été déclarées irrecevables par arrêts n° 12 079 du 18 juin 2010 et n° 12 178 du 9 juillet 2010, n° 12 080, 12 081, 12 082, 12 083 et 12 084 du 18 juin 2010 et n° 12 179 du 9 juillet 2010 ; que le moyen manque par le fait même qui lui sert de base ;
Sur le quatrième moyen, pris en ses quatre premières branches, rédigés en termes identiques, des pourvois n° J 09-72. 655 et M 09-72. 657, le troisième moyen, pris en ses cinq premières branches, du pourvoi n° P 09-72. 705, le deuxième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° Z 09-72. 830 et le troisième moyen, pris en ses deux premières branches, du pourvoi n° U 09-72. 894, réunis :
Attendu que les sociétés Total Réunion, Total Outre-Mer, Shell, Chevron et Esso font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur recours, alors, selon le moyen :
1°) que pour être susceptibles d'affecter le commerce entre États membres, une décision, un accord ou une pratique doivent sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit et de fait permettre d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'il puisse exercer une influence directe ou indirecte actuelle ou potentielle sur les courants d'échanges entre États membres, et cela de manière à faire craindre qu'ils puissent entraver la réalisation d'un marché unique entre États membres ; qu'en se bornant à déduire l'affectation du commerce entre États membres de considérations générales sur le transport aérien la cour d'appel qui n'a pas établi avec un degré de probabilité suffisant en quoi le commerce entre Etats membres risquait, en l'espèce, de se trouver affecté, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en œ uvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ;
2°) que la nationalité des participants à une entente nationale ne permet pas de conclure que la condition relative aux effets sur le commerce entre États membres est remplie : qu'en affirmant au contraire qu'à défaut d'établir qu'aucun opérateur présent sur le marché n'est ressortissant de la communauté, les sociétés mises en cause dont certaines ont leur siège social dans un autre Etat membre, ne peuvent pas échapper à l'application du droit communautaire, la cour d'appel a violé l'article 81 § 1 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, ensemble les articles 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en œ uvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ;
3°) qu'en retenant, pour considérer que le commerce intracommunautaire était affecté, que la destination de Saint-Denis de la Réunion attire des ressortissants de divers pays membres de la communauté, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à définir les contours d'un marché pertinent et à caractériser une affectation du commerce entre États membres, a privé sa décision de base légale au regard des articles 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en œ uvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ;
4°) que les conditions d'application de l'article 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE sont d'interprétation stricte ; qu'il résulte des propres énonciations de l'arrêt attaqué que le marché en cause était celui du carburéacteur sur l'île de la Réunion ; qu'en déduisant l'affectation du commerce entre États membres des répercussions de l'entente sur des marchés connexes mais distincts à savoir notamment celui du transport aérien de passagers, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en œ uvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ;
5°) que le droit communautaire ne s'applique à une entente que si elle est susceptible d'affecter les échanges communautaires, que cela suppose qu'il doit y avoir une incidence sur les activités économiques transfrontalières impliquant au moins deux États membres ; qu'en déduisant l'existence d'une telle affectation du lieu du siège social des entreprises sociales en cause sans constater un quelconque transport transfrontalier de carburéacteur la cour d'appel a violé l'article 81 CE ;
6°) qu'il résulte des constatations de la cour d'appel l'existence de paiements internationaux et de celles du Conseil de la concurrence le fait que les quatre sociétés concernées sont, pour trois d'entre elles, domiciliées en Grande Bretagne et pour la quatrième en Suisse ; qu'en déduisant de ces paiements qui sont soit intracommunautaires, soit entre un pays de l'Union et un pays tiers, l'existence d'échanges intracommunautaires transfrontaliers, la cour d'appel a violé l'article 81 CE ;
7°) que la seule nationalité de passagers ne caractérise pas l'existence d'échanges économiques transfrontaliers ; qu'en se fondant sur un tel fait, inopérant, la cour d'appel a violé l'article 81 CE ;
8°) que l'affectation des échanges entre États membres est exclue dans le cas où sont en cause les transports entre deux parties du territoire d'un seul État membre ; qu'en estimant qu'une affectation des échanges entre États membres était possible pour l'approvisonnement en carburéacteur des vols entre la France métropolitaine et la Réunion en se fondant sur des considérations inopérantes tirées de la nationalité des passagers et la dimension des groupes concernés, la cour d'appel a violé l'article 81 CE ;
9°) que l'affectation du commerce suppose que l'accord ou la pratique abusive soit susceptible de détourner des courants commerciaux entre États membres de leur orientation naturelle probable en l'absence de l'accord ou de la pratique ; qu'en estimant cette affectation établie sans constater un tel détournement la cour d'appel a violé l'article 81 du Traité CE ;
10°) qu'en ne constatant pas d'incidence, directe ou indirecte, réelle ou potentielle de la pratique en cause sur l'orientation naturelle des courants commerciaux entre États membres ni aucun cloisonnement d'un marché, la cour d'appel n'a pas caractérisé d'affectation du commerce entre États membres par les pratiques litigieuses, privant sa décision de base légale au regard de l'article 81 du traité CE ;
11°) que l'article 81 § 1er du traité CE (devenu 101 § 1er du TFUE) et le Règlement n° 1/ 2003 du 16 décembre 2002 ne sont applicables que si des échanges entre États membres sont affectés par la pratique en cause ; qu'ainsi que l'invoquait la société Esso SAF, la pratique litigieuse concernait un carburéacteur transporté entre le Moyen-Orient ou Singapour et l'Ile de La Réunion, de sorte qu'elle réalisait un échange entre un État européen et un État extérieur à l'Europe, peu important le lieu du siège social des entreprises participant à l'appel d'offres et n'affectait donc pas le commerce intracommunautaire ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
12°) que l'article 81 § 1er du traité CE (devenu 101 § 1er du TFUE) et le Règlement n° 1/ 2003 du 16 décembre 2002 ne sont applicables que si le commerce intracommunautaire est affecté par la pratique en cause ; qu'à supposer que la pratique concerne une ligne aérienne interne à la France, il importe peu alors que les passagers voyageant entre la Métropole et le département français de La Réunion, puissent avoir la nationalité d'un autre Etat membre que la France ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Mais attendu que l'arrêt, par motifs propres et adoptés, rappelle qu'aux termes de la jurisprudence communautaire et de la communication de la Commission énonçant des lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité CE, devenus les articles 101 et 102 du TFUE, ces dispositions s'appliquent aux pratiques qui concernant des échanges entre États membres sont susceptibles d'affecter le commerce entre ceux-ci de manière sensible ; qu'il relève qu'il résulte tant de la nature de la pratique, consistant en une entente horizontale de répartition d'un marché qu'il a défini, que de la position des entreprises en cause qui, appartenant à des groupes de dimension internationale ont leur siège et le centre de leurs intérêts dans les États membres de la Communauté et, enfin, du fait que la société Air France attirait sur la destination de Saint-Denis de la Réunion des ressortissants de pays de la Communauté européenne, que l'activité transcommunautaire était nécessairement, ou au moins, potentiellement affectée ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel qui s'est référée à plusieurs critères incluant l'établissement des parties en cause et leurs activités sur le territoire de la Communauté, ainsi que la nationalité de passagers, sans qu'importe le lieu de provenance du kérosène vendu et acheminé par les parties, a caractérisé l'affectation du commerce intracommunautaire et a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche, rédigés en termes identiques, des pourvois n° J 09-72. 655 et M 09-72. 657, le quatrième moyen, pris en sa septième branche, du pourvoi n° Z 09-72. 830 et le 1er moyen du pourvoi n° P 09-72. 705, réunis :
Vu les articles R. 464-12, 2° et R. 464-17 du code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause ;
Attendu qu'il résulte de la combinaison de ces textes, que lorsque le recours risque d'affecter les droits ou les charges d'autres personnes qui étaient parties devant le Conseil, ces personnes peuvent se joindre à l'instance devant la cour d'appel par déclaration écrite et motivée déposée au greffe et que lorsque cette déclaration ne comporte pas les motifs de l'intervention, ceux-ci peuvent être déposés dans les deux mois qui suivent la notification de la décision du Conseil, sous peine d'irrecevabilité relevée d'office ;
Attendu que pour admettre la recevabilité de l'intervention volontaire de la société Air France, l'arrêt retient que le renvoi de l'article R. 464-17 du code de commerce à l'article R. 464-12 du même code ne peut concerner que l'alinéa 1er puisque l'article R. 464-17 énonce expressément que la motivation doit être fixée dès le dépôt de l'intervention ; qu'il retient encore que les entreprises sanctionnées ne rapportent pas la preuve d'une atteinte à leurs droits résultant de la date du dépôt des observations de le société Air France ;
Attendu qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé par fausse interprétation les textes susvisés ;
Et sur le quatrième moyen des pourvois n° J 09-72. 655 et M 09-72. 657, pris en leur cinquième et sixième branches, rédigés en termes identiques, le troisième moyen, pris en sa 6e branche, du pourvoi n° P 09-72. 705, le deuxième moyen, pris en sa 2e branche, du pourvoi n° Z 09-72. 830 et le troisième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° U 09-72. 894, réunis ;
Vu l'article 81 CE, devenu l'article 101 du TFUE ;
Attendu que pour rejeter les recours, l'arrêt retient que dans la mesure où le comportement des sociétés en cause ne couvre qu'un Etat membre ou une partie de celui-ci, le caractère sensible de l'affectation doit être apprécié au regard de la nature de la pratique, de la nature des produits concernés et de la position des entreprises sur le marché des produits concernés et précise qu'au regard de l'entente mise en œ uvre par les filiales de grands groupes pétroliers de taille mondiale et exerçant leur activité sur le territoire de la Communauté, la pratique était susceptible d'affecter d'autres entreprises de taille mondiale présentes sur le même territoire ; qu'il en déduit que l'affectation du commerce intracommunautaire était sensible ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs pris de la seule taille des entreprises et du lieu de leurs activités, insuffisants à établir le caractère sensible de l'affectation du commerce entre États membres, lequel, en l'état d'une entente ne couvrant qu'une partie d'un tel État, devait être apprécié en priorité au regard du volume de ventes affecté par la pratique par rapport au volume de ventes global des produits en cause à l'intérieur de cet État, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne le ministre de l'économie, des finances et de l'emploi aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile rejette les demandes ;
Vu l'article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier mars deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté, sauf sur la publication, le recours formé par la société Total Réunion contre la décision n° 08- D-30 du Conseil de la concurrence, En ce qu'il résulte des mentions de l'arrêt attaqué qu'il a été rendu au vu des observations écrites et orales de l'Autorité de la concurrence ;
ALORS QUE les garanties constitutionnelles des droits de la défense et du procès équitable interdisent à une autorité qui a prononcé une sanction à l'encontre d'une personne de se comporter ensuite comme une partie au procès dans la même instance ; que si les articles L 461-4 et L 464-8 du Code de commerce autorisent l'Autorité de la concurrence à agir en demande ou en défense devant toutes les juridictions et notamment à défendre les propres décisions de cette autorité tant devant la juridiction d'appel que devant la Cour de cassation, ces textes sont contraires aux articles 34 de la Constitution et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen garantissant le droit à un procès équitable, ainsi qu'au principe fondamental reconnu par les lois de la République des droits de la défense ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, l'arrêt attaqué se trouvera privé de base légale au regard des textes susvisés.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté, sauf sur la publication, le recours formé par la société Total Réunion contre la décision n° 08- D-30 du Conseil de la concurrence et spécialement d'avoir déclaré recevable l'intervention de la société Air France ;
AUX MOTIFS QUE toutes les parties requérantes soulèvent l'irrecevabilité de l'intervention volontaire de la compagnie Air France, motif pris de ce que la déclaration d'intervention d'Air France en date du 12 février 2009 ne contenait pas l'exposé des moyens invoqués ; que, plus de cinq mois après avoir reçu la notification de la décision du Conseil de la concurrence, Air France a déposé au greffe de la Cour le 21 mai 2009 des observations contenant l'exposé de ses moyens, ainsi qu'une demande tendant à la condamnation des cinq entreprises auteurs de recours à lui payer la somme de 75. 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; que les dispositions de l'article R. 464-12 du Code de commerce sont applicables lorsqu'une partie exerce la faculté qui lui est offerte à l'article R. 464-17 du Code de commerce de se joindre à l'instance ; qu'il en résulte que l'exposé des moyens invoqués doit être déposé dans les deux mois qui suivent la notification de la décision du Conseil de la concurrence ; que les moyens développés par Air France tendant au rejet des recours principaux exposés dans son mémoire du 21 mai 2009, doivent être déclarés irrecevables d'office par application de l'article R. 464-12 du Code de commerce ; que (cependant) par application de l'article R 464-17 du Code de commerce, lorsque le recours risque d'affecter les droits ou charges d'autres personnes qui étaient parties en cause devant l'Autorité de la concurrence ou, à l'époque de la procédure litigieuse, devant le Conseil de la concurrence, ces personnes peuvent se joindre à l'instance devant la cour d'appel par déclaration écrite et motivée déposée au greffe dans le délai d'un mois après la réception de la lettre de notification du recours ; que cette déclaration est déposée au greffe dans les conditions de l'article R 464-12 du même Code ; que ce renvoi de l'article R 464-17 à l'article R 464-12 ne peut concerner que l'alinéa premier (1° et 2°) dudit article, relatif à la forme de la déclaration ; qu'en effet, l'alinéa 2, qui autorise le déclarant à déposer son acte au greffe sans en exposer les moyens et à exprimer ceux-ci plus tardivement, ne bénéficie nécessairement qu'à l'auteur d'un recours, principal ou incident, puisque l'article R 464-17, quant à lui, impose à l'intervenant de fixer sa motivation dès sa déclaration ; que la notification de la Décision a été faite le 11 et reçue le 12 décembre 2008 ; que les recours des entreprises sanctionnées ont été déposés les 11 et 12 janvier 2009 et notifiés dans les cinq jours à Air France ; que la compagnie Air France a déclaré se joindre à la procédure par acte du 12 février 2009 ; que la déclaration au greffe en date du 12 février 2009 comporte l'identification de l'intervenante et de ses conseils ; qu'elle énonce en ces termes l'objet de l'intervention : " la compagnie Air France entend solliciter la confirmation de la Décision, dont l'annulation ou la réformation risque d'affecter ses droits ou ses charges " ; qu'enfin, la déclaration d'intervention comporte à titre de motivation la phrase " le Conseil a fait une exacte appréciation des circonstances de fait au regard des textes applicables en la cause. Air France se réservant de préciser ultérieurement les moyens à l'appui de son intervention " ; que la brièveté d'une motivation, ou la référence qu'elle fait à une autre motivation connue des autres parties au procès, satisfait aux exigences de la loi si elle ne porte pas atteinte aux droits de la défense ; que dès lors, pour se plaindre de ce qu'Air France n'aurait pas valablement motivé sa déclaration d'intervention, ne l'aurait fait que dans ses écritures ultérieures datées du 20 mai 2009, et n'aurait donc pas respecté le délai d'un mois susmentionné, les entreprises sanctionnées doivent démontrer une atteinte à leurs droits ; que cette preuve n'est pas rapportée, ni même proposée dans les écritures des parties ; qu'au contraire, il résulte de l'ordonnance de procédure du Premier président en date du 24 février 2009, modifiée le 10 avril suivant, qu'Air France a été sommée de développer ses observations avant le 20 mai 2009, de sorte que les requérants puissent y répliquer avant le 8 octobre ; que le moyen d'irrecevabilité des requérantes sera rejeté ;
1°) ALORS QUE les dispositions de l'article R 464-12 du Code de commerce imposant, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, le dépôt des moyens invoqués dans les deux mois suivant la notification de la décision du Conseil de la concurrence sont applicables non seulement en cas de recours incident mais aussi en cas d'intervention volontaire, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre ces deux hypothèses ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles R 464-12 et R 464-17 du Code de commerce ;
2°) ALORS QUE la déclaration par laquelle une partie présente devant l'Autorité de la concurrence déclare se joindre à l'instance en cause d'appel doit être écrite et motivée et déposée dans le mois de la notification du recours risquant d'affecter ses droits ; qu'en considérant que la déclaration au greffe de la société Air France du 12 février 2009 était suffisamment motivée dans la mesure où elle énonçait notamment l'objet de l'intervention et sollicitait la confirmation de la décision du Conseil de la concurrence, tout en constatant que la société Air France avait « été sommée de développer ses observations avant le 20 mai 2009 », établissant ainsi l'insuffisance de la motivation de son intervention initiale, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article R 464-17 du Code de commerce ;
3°) ALORS QU'en affirmant que la société Air France avait pu valablement préciser, le 20 mai 2009, les moyens invoqués à l'appui de son intervention du 12 février 2009, après avoir constaté qu'il incombe à « l'intervenant de fixer sa motivation dès sa déclaration », ce qui exclut nécessairement tout droit pour l'intervenant de préciser son argumentation en cours de procédure, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé de plus fort l'article R 464-17 du Code de commerce ;
4°) ALORS QUE le respect des dispositions des articles R 464-12 et R 464-17 du Code de commerce s'impose à peine de nullité et d'irrecevabilité du recours ou de l'intervention prononcée d'office ; qu'en affirmant qu'il appartient aux entreprises contestant la recevabilité d'une intervention volontaire de démontrer une atteinte à leurs droits, la cour d'appel qui a subordonné l'application de ces règles à la preuve de l'existence d'un grief, a ajouté à la loi et violé les textes susvisés.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté, sauf sur la publication, le recours formé par la société Total Réunion contre la décision n° 08- D-30 du Conseil de la concurrence ;
AUX MOTIFS QUE sur la violation prétendue du secret du délibéré, conformément aux dispositions de l'article R. 464-8 du Code de commerce, les parties ont reçu notification de la décision par lettre recommandée avec accusé de réception ; que le Conseil a adressé par voie électronique et mis en ligne le 4 décembre, jour même de la fin du délibéré la version numérisée de la décision ; que les requérants estiment que cette initiative a constitué une violation du délibéré ; qu'en effet, celuici n'aurait pas été achevé, comme le démontreraient les différences substantielles entre la version électronique diffusée prématurément pour information, et la version définitive, notifiée par la voie postale plusieurs jours plus tard ; que les parties ne peuvent utilement soutenir que la mise en ligne et l'envoi électronique, dans les conditions rappelées ci-dessus, aurait violé le secret du délibéré en cours ; que ce délibéré avait pris fin du fait même de la signature de la minute le 4 décembre ; que cette signature marque la fin du délibéré et atteste que la décision est conforme à ce dernier ; qu'aucune circonstance postérieure ne peut affecter la validité de la décision adoptée par le Conseil au terme de ce délibéré ; qu'ensuite, même affectée d'erreurs, une diffusion électronique ne saurait produire de quelconques effets de droit, notamment pas ceux d'une violation du secret du délibéré, dès lors qu'elle n'a pas été antérieure à la date à laquelle la Décision a été rendue, soit le jour de la fin du délibéré et dès lors que cette version électronique mentionnait expressément " vous voudrez bien noter que l'envoi, pour information, d'une décision par courriel ne revêt pas un caractère de notification faisant courir les délais de recours contentieux. Cette dernière interviendra, en effet, ultérieurement et sera effectuée par voie postale en recommandé avec AR. En cas de recours devant la Cour d'appel, seule l'ampliation certifiée conforme accompagnée de la notification revêt un caractère officiel " ; que le moyen doit être rejeté ;
ET AUX MOTIFS ENCORE sur la violation prétendue de la présomption d'innocence, notamment par diffusion d'un communiqué de presse visant à tort les sociétés Total ; que les communiqués de presse diffusés par le Conseil de la concurrence qui n'entrent pas dans le champ de compétence de la cour, ne sont en aucun cas des causes possibles d'annulation ou de réformation des Décisions, et que leurs conséquences ne peuvent relever que d'une réparation de droit commun sur la preuve d'un dommage ; qu'en toute hypothèse, à la suite d'un courrier du conseil de la société Total Outre Mer du 11 décembre 2008 appelant l'attention sur l'ambiguïté que pouvait faire naître un passage du communiqué relatif à l'augmentation du coût d'approvisionnement sur l'escale de la Réunion générée par les pratiques, le président du Conseil a fait procéder, suivant courrier du 15 décembre 2008, à la modification du communiqué, ce qui montre, s'il en était besoin, le souci du Conseil de diffuser un communiqué dont le contenu soit parfaitement objectif ; que le moyen articulé par les requérantes sera rejeté ;
1°) ALORS QU'en se bornant à affirmer que le délibéré du Conseil de la concurrence avait pris fin le 4 décembre 2008 dans la matinée, sans vérifier comme elle y avait été invitée, si les modifications apportées ultérieurement au texte présenté comme étant la décision, attestées par l'auteur de la minute de la décision dans une communication aux parties en date du 5 décembre 2008 et qui portaient sur la dénomination des entreprises sanctionnées et le montant des sanctions, n'avaient pas affecté non seulement ses motifs mais aussi son dispositif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial, que cette exigence qui s'impose au Conseil de la concurrence, doit s'apprécier objectivement ; qu'en affirmant que le contenu erroné d'un communiqué de presse du Conseil de la concurrence ne constituait pas une cause d'annulation ou de réformation de la décision du Conseil, tout en reconnaissant que le communiqué initial n'était pas objectif et avait dû être corrigé à la demande des sociétés Total Outre-Mer et Total Réunion, ce qui faisait naître un doute légitime sur l'impartialité du Conseil, la cour d'appel a violé l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3°) ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial, que cette exigence qui s'impose au Conseil de la concurrence, doit s'apprécier objectivement ; qu'en déduisant la parfaite objectivité du Conseil de la concurrence de ce que celui-ci avait corrigé a posteriori les erreurs commises à la demande des parties mises en cause, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à garantir l'impartialité du Conseil, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
4°) ALORS QU'en publiant sur son site internet le 4 décembre 2008 un texte présenté comme la décision, dont le contenu a été modifié ensuite à plusieurs reprises, la décision n'ayant été officiellement notifiée aux parties que le 11 décembre 2008 puis en diffusant le 4 décembre 2008 par voie électronique un communiqué de presse, dont le contenu, défavorable aux sociétés Total Outre-Mer et Total Réunion était erroné, le Conseil de la concurrence a irrémédiablement porté atteinte à la présomption d'innocence des sociétés Total Outre-Mer et Total Réunion ; qu'en affirmant que le délibéré avait pris fin le 4 décembre 2008 au matin et qu'aucune circonstance postérieure ne peut affecter la validité de la décision adoptée par le Conseil au terme de ce délibéré ", la cour d'appel a violé l'article 6 § 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS QUE l'ensemble des entreprises requérantes invoque une violation du droit communautaire, en ce que le commerce intracommunautaire n'aurait pas été affecté par les pratiques incriminées ; qu'elles invoquent une absence d'échanges entre Etats membres sur les produits concernés que ce soit sur le marché de la fourniture de carburéacteur à Air France à la Réunion ou que ce soit sur le marché connexe du transport aérien entre Paris et La Réunion ; qu'au contraire, il leur apparaît que le marché pris en considération par les griefs notifiés était non pas la fourniture de carburant, mais le " différentiel ", défini précédemment dans l'exposé des faits de la cause ; qu'elles ajoutent que lorsque des compagnies pétrolières françaises ou étrangères ont voulu intégrer les deux GIE, elles n'en ont pas été empêchées et y ont même réussi en ce qui concerne la compagnie Tamoil ; que les requérantes se prévalent encore de ce que les pratiques n'étaient pas susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres dès lors que les lignes exploitées sur le marché local concerné étaient intérieures à la France et que le seul fait que les usagers pouvaient être européens n'était pas de nature à caractériser cette affectation ; que les sociétés Shell SPS et Esso SAF font précisément valoir que le produit concerné, le carburéacteur livré à Air France sur l'aéroport de Saint-Denis de la Réunion, ne provient pas de la Communauté européenne ; que les sociétés du groupe Total soutiennent quant à elles que le marché de l'approvisionnement n'étant pas en cause, le critère du siège des filiales de « trading » ne peut être pertinemment retenu ;

QUE pour apprécier l'applicabilité du droit communautaire au cas d'espèce, le Conseil s'est référé à bon escient (aux) règles dégagées par la Commission européenne dans sa communication du 27 avril 2004 dite Lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 8l et 82 du Traité CE (Communication de la Commission, 2004/ C 101/ 07, JOCE du 27 avril 2004, p. 81) ; que ces lignes directrices énoncent trois critères, cumulatifs, de l'affectation du commerce intracommunautaire : l'existence d'échanges entre Etats membres portant sur les produits faisant l'objet de la pratique (a), l'existence de pratiques susceptibles d'affecter ces échanges (b) et le caractère sensible de la possible affectation (c) ; qu'il faut aussi préciser que le champ des échanges entre Etats membres susceptibles d'être affectés n'est pas limité aux mouvements transfrontaliers des produits ou des services concernés, mais a une portée plus large qui recouvre toute activité économique internationale ;
QUE sur l'existence d'échanges entre les Etats membres portant sur les produits concernés par les pratiques, les pratiques affectaient un marché principal et deux marchés connexes qui étaient susceptibles d'être concernés par des échanges intra-communautaires :- d'abord, le marché de la vente de carburéacteur par des compagnies nationales ou européennes dans le département français de la Réunion ; qu'en effet, les offreurs sont des entreprises multinationales dont les filiales en charge des appels d'offres ont leur siège dans différents pays de la Communauté, en particulier la France et le Royaume-Uni ; qu'ainsi, pour l'appel d'offres de 2002, trois des entreprises soumissionnaires avaient leur siège en Angleterre : les sociétés Exxon Mobil International (EMAIL) agissant pour Esso SAF, Chevron Texaco Aviation et Shell Aviation Ltd agissant pour le compte de Shell ; que par ailleurs, l'achat de carburéacteur est effectué à tour de rôle par la filiale de « trading » de l'une des compagnies pétrolières qui le revend ensuite aux autres compagnies et trois de celles-ci sont établies au Royaume-Uni ; que pour échapper à l'application du droit communautaire au titre du premier critère résumé dans les Lignes directrices, en invoquant l'exemple de lignes maritimes purement nationales, les requérantes auraient dû établir non pas seulement que les lignes exploitées étaient intérieures à la France, s'agissant des liaisons assurées entre le continent et l'île de la Réunion, mais aussi que l'affectation sensible du commerce entre Etats membres ne pouvait être caractérisée par le seul fait que les usagers pouvaient être européens, et également la circonstance qu'aucun des opérateurs présents sur le marché n'était ressortissant de la Communauté ;- ensuite, le marché de l'approvisionnement, qui était bien visé dans la saisine et constituait, en toute hypothèse, un marché connexe à celui de la fourniture de carburéacteur ;- enfin, le marché connexe du transport de passagers, français ou européens, vers ou au départ de la Réunion ; que ce marché est, par nature, un lieu d'échanges entre Etats membres dans la mesure où les vols entre la Réunion et la métropole concernent nécessairement tous les voyageurs de la Communauté européenne et pas seulement les passagers français ; que le marché du transport de passagers à destination de la Réunion était affecté par les pratiques dans la mesure où le coût du carburant retentissait directement sur le prix des billets d'avion ; que l'application du critère de l'affectation du commerce est indépendante de la définition des marchés géographiques en cause ;
QUE sur l'affectation des échanges entre Etats membres, la société Shell SPS estime que le critère de l'implantation des entreprises en cause ou celui de la nationalité des passagers ne sont pas des critères pertinents ou déterminants en soi pour considérer que la condition relative aux effets sur le commerce des Etats membres est remplie ; que la même requérante doute que les pratiques incriminées aient pu affecter potentiellement l'activité économique transfrontalière d'Air France, puisque les passagers voyageant sur cette compagnie ne pouvaient concrètement pas être des ressortissants des autres Etats membres, sinon dans des proportions infimes ; que les pratiques d'ententes sont (cependant) soumises au droit communautaire, même lorsqu'elles ne produisent leurs effets que sur le territoire d'un Etat membre, dès lors que ces pratiques sont en mesure d'exercer éventuellement une incidence directe ou indirecte sur les courants d'échange entre Etats membres, de contribuer au cloisonnement du marché commun et de rendre plus difficile l'interpénétration économique voulue par le traité ; que cette affectation peut n'être que potentielle, seulement susceptible d'affecter les échanges communautaires ; qu'en conséquence l'appréciation de l'affectation des échanges peut résulter de plusieurs facteurs qui pris isolément ne seraient pas nécessairement déterminants : ainsi, comme le relève la Décision critiquée, la nature de l'accord ou la pratique en cause, la nature des produits concernés par l'accord ou la pratique, la position et l'importance des entreprises en cause ; qu'en l'espèce, les pratiques en cause étaient bien susceptibles d'affecter les échanges intracommunautaires eu égard à leur nature et à la position des entreprises en cause ; que s'agissant de la nature de la pratique incriminée, elle relève du calcul de prix de revient du transport aérien et que les entreprises mises en cause dénient vainement l'affectation directe du prix des billets d'avion supporté par le consommateur européen, dès lors que ce prix dépend directement de celui du carburéacteur, comme l'a souligné la Décision (parag. 178) sans être valablement contredite ; que s'agissant de la position des entreprises en cause, il a déjà été exposé que les compagnies pétrolières relevaient de quatre groupes de dimension internationale, ayant leur siège et le centre de leurs intérêts dans des Etats membres de la Communauté ; que pour Air France en particulier, la destination de St Denis de la Réunion attire des ressortissants de divers pays membres de la Communauté, ce qui signifie que l'activité transcommunautaire de cette compagnie aérienne est nécessairement ou au moins potentiellement affectée ;
QUE en ce qui concerne la condition d'affectation sensible, l'ensemble des entreprises requérantes soutient que le Conseil a retenu le critère du caractère sensible de l'affectation en procédant à une interprétation erronée des lignes directrices ; que les pratiques n'ayant concerné que l'escale d'Air France à la Réunion et non la totalité du territoire français, l'accord est de nature locale : dès lors, lui est applicable, non pas la présomption positive édictée par les lignes directrices (point 53) retenue par le Conseil, mais le point 90 des lignes directrices qui impose que la part du marché national à laquelle l'accès est interdit soit « importante » pour établir l'applicabilité du droit communautaire ; que cette condition n'est pas remplie en l'espèce, le volume des ventes affecté (carburéacteur vendu à Air France à la Réunion en 2002-2003) ne représentant que 1, 24 % des ventes nationales (du volume global de carburéacteur vendu en France sur cette même période) ; qu'en toute hypothèse, pour l'application du point 53, ne devrait être pris en compte que le seul chiffre d'affaires réalisé par les entreprises avec la vente des produits concernés par les pratiques, c'est-à-dire le seul carburéacteur fourni à Air France en 2002/ 2003 (soit seulement 22 millions d'euros, voire, selon les sociétés du groupe Total, la concurrence ne portant que sur le différentiel qui ne représente qu'environ 25 % du prix total du produit, seulement un chiffre d'affaires d'environ 5, 5 millions d'euros) ; que (cependant) les accords qui concernent un seuil de chiffre d'affaires des entreprises en cause supérieur à 40 millions d'euros sont présumés affecter sensiblement le commerce intracommunautaire ; que la présomption disparaît lorsque l'accord ne couvre qu'une partie d'un Etat membre ; que si cette présomption ne joue pas, les accords et pratiques affectent sensiblement le commerce intracommunautaire s'ils affectent le marché d'une manière significative, compte tenu de la position favorable qu'occupent les entreprises intéressées sur le marché des produits en cause ; que, de manière plus détaillée, le caractère sensible peut être évalué notamment par rapport à la position et à l'importance des parties sur le marché des produits en cause ; qu'ainsi l'appréciation du caractère sensible dépend des circonstances de chaque espèce, et notamment de la nature de l'accord ou de la pratique, de la nature des produits concernés et de la position de marché des entreprises en cause ; qu'en toute hypothèse, et au regard du critère de la position favorable des entreprises et de la nature des prestations fournies, la Décision critiquée était fondée à relever :- que les entreprises en cause étaient, soit les « filiales aviation » de grands groupes pétroliers, soit des filiales locales chargées de vendre du kérosène dans la zone concernée ; que bien que le marché soit de dimension locale, les compagnies pétrolières en cause sont des entreprises de taille mondiale et leurs pratiques d'entente horizontale sont susceptibles d'affecter d'autres entreprises pétrolières, également de taille mondiale, actives sur les marchés des carburéacteurs et sur le territoire de la Communauté européenne ;- que le produit concerné était le carburéacteur et non pas le seul différentiel, qui est une composante du prix ;
QU'il convient donc de rejeter ce moyen ; qu'il résulte que le Conseil a fait la démonstration, que la cour adopte, qu'étaient réunis les trois éléments requis par les Lignes directrices pour établir que des pratiques sont susceptibles d'avoir affecté le commerce intracommunautaire de façon sensible ; que le moyen contraire des requérantes sera rejeté ;
AUX MOTIFS ENCORE QUE (…) les sociétés Shell SPS, Exxon, Total et Chevron estiment que le Conseil a validé lesdites visites domiciliaires ensuite d'une application erronée du droit communautaire, comme énoncé au " 2 " ci-dessus (…) en réponse à l'argumentation des autres sociétés requérantes, est applicable l'article 22, paragraphe 1, du règlement CE n° 1/ 2003 du Conseil, en date du 16 décembre 2002, aux termes duquel : " Une autorité de concurrence d'un État membre peut exécuter sur son territoire toute inspection ou autre mesure d'enquête en application de son droit national au nom et pour le compte de l'autorité de concurrence d'un autre État membre afin d'établir une infraction aux dispositions de l'article 81 ou 82 du traité ; que le cas échéant, les informations recueillies sont communiquées et utilisées conformément à l'article 12 ", qui règle les modalités selon lesquelles peuvent être échangées entre autorités de concurrence les informations destinées à prouver d'éventuelles infractions aux articles 8l ou 82 du traité ; que le moyen visant à écarter l'application de ce texte en la cause sera rejeté, pour les motifs tirés de l'applicabilité du droit communautaire, exposés au paragraphe 2 ci-dessus (…) ;
ET AUX MOTIFS ENFIN QUE sur la définition du marché, la définition du marché dans l'enquête et l'instruction sur une entente horizontale, a pour utilité de déterminer le droit applicable, de caractériser une pratique et d'établir la gravité du comportement anticoncurrentiel ; que le Conseil a pu, par des motifs pertinents que la cour fait siens et qui ne sont pas contradictoires avec ce qui est énoncé sur l'applicabilité du droit communautaire (voir parag. 2- a ci-dessus) ou ce qui le sera sur la gravité du comportement poursuivi (voir plus loin, parag. 5- a), écrire (Décision, parag. 2l 1 suiv.) que " le marché de produit est celui du carburéacteur qui constitue, conformément à la pratique décisionnelle de la Commission, un marché de produit distinct des autres carburants (tels que l'essence automobile, le gazole, le carburant marin ou le fuel domestique) ; le marché géographique correspond à l'escale de l'île de la Réunion puisque l'approvisionnement se fait à cette escale ; qu'en effet, pour les vols directs pour la métropole, qui constituent la majorité des vols, il n'existe pas d'autre possibilité pour les compagnies que de s'approvisionner en carburéacteur sur place ; que l'escale de Saint-Denis de la Réunion n'est donc substituable à aucune autre escale et il existe une demande spécifique de l'approvisionnement en kérosène des avions qui font escale à la Réunion " ; que dès lors, le moyen sera rejeté ;
1°) ALORS QUE pour être susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres, une décision, un accord ou une pratique doivent sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit et de fait permettre d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'il puisse exercer une influence directe ou indirecte actuelle ou potentielle sur les courants d'échanges entre Etats membres, et cela de manière à faire craindre qu'ils puissent entraver la réalisation d'un marché unique entre Etats membres ; qu'en se bornant à déduire l'affectation du commerce entre Etats membres de considérations générales sur le transport aérien la cour d'appel qui n'a pas établi avec un degré de probabilité suffisant en quoi le commerce entre Etats membres risquait, en l'espèce, de se trouver affecté, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ;
2°) ALORS QUE la nationalité des participants à une entente nationale ne permet pas de conclure que la condition relative aux effets sur le commerce entre Etats membres est remplie : qu'en affirmant au contraire qu'à défaut d'établir qu'aucun opérateur présent sur le marché n'est ressortissant de la communauté, les sociétés mises en cause dont certaines ont leur siège social dans un autre Etat membre, ne peuvent pas échapper à l'application du droit communautaire, la cour d'appel a violé l'article 81 § 1 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, ensemble les articles 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ;
3°) ALORS QU'en retenant, pour considérer que le commerce intracommunautaire était affecté, que la destination de Saint-Denis de la Réunion attire des ressortissants de divers pays membres de la communauté, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à définir les contours d'un marché pertinent et à caractériser une affectation du commerce entre Etats membres, a privé sa décision de base légale au regard des articles 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ;
4°) ALORS QUE les conditions d'application de l'article 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE sont d'interprétation stricte ; qu'il résulte des propres énonciations de l'arrêt attaqué que le marché en cause était celui du carburéacteur sur l'île de la Réunion ; qu'en déduisant l'affectation du commerce entre Etats membres des répercussions de l'entente sur des marchés connexes mais distincts à savoir notamment celui du transport aérien de passagers, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ;
5°) ALORS QU'en affirmant que les pratiques en cause étaient susceptibles eu égard à leur nature d'affecter sensiblement les échanges communautaires tout en admettant que les conditions de la présomption d'affectation sensible du commerce intracommunautaire ne sont pas réunies, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article 81 § 1 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, ensemble les articles 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ;
6°) ALORS QU'en retenant que la pratique en cause était susceptible d'affecter sensiblement " les marchés des carburéacteurs.. sur le territoire de la Communauté européenne ", tout en constatant que le marché du carburéacteur en cause était limité, d'un point de vue géographique, à la seule escale de l'île de la Réunion, ce qui conférait au marché en cause une dimension non seulement nationale mais surtout locale et excluait en toute hypothèse toute affection sensible du commerce intracommunautaire, la cour d'appel a violé l'article 81 § 1 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, ensemble les articles 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté, sauf sur la publication, le recours formé par la société Total Réunion contre la décision n° 08- D-30 du Conseil de la concurrence ;
AUX MOTIFS QUE les sociétés Shell SPS, Exxon, Total et Chevron estiment que le Conseil a validé lesdites visites domiciliaires en suite d'une application erronée du droit communautaire, comme énoncé au " 2 " ci-dessus, et après que le secrétaire général a affirmé faussement à l'office britannique compétent que le marché affecté incluait deux aéroports italiens ; que ces visites ont en outre constitué une violation de l'article 6 de la Convention ESDH et de l'article 12 parag. 3 du Règlement UE 1. 2003, tenant au fait que lesdites visites domiciliaires en Grande Bretagne n'ont pas été précédées d'une autorisation judiciaire, laquelle serait obligatoire même pour les personnes morales, étant précisé que le juge français aurait compétence pour évaluer le respect du droit étranger lors de procédures qui se sont déroulées à l'étranger, lorsque ces procédures emportent des effets sur le territoire français ; qu'enfin, ces visites auraient constitué une violation des règles de compétence des rapporteurs du Conseil, que les lois française (article 450. 1 C. com.) britannique (section 65F du Competition Act) et communautaire (article 22-1° du règlement) n'autoriseraient pas à accompagner des diligences à l'étranger, en l'occurrence des visites domiciliaires ; que sur le tout, l'assentiment apparent des entreprises perquisitionnées à de tels agissements illicites a été surpris et que ces entreprises n'ont bénéficié d'aucun recours juridictionnel en Grande Bretagne, qui aurait constitué une garantie équivalente à ce qu'offre en pareil cas le droit français ; que les sociétés du groupe Total dénoncent en outre « l'instrumentalisation du droit communautaire » qui a conduit les services de l'instruction à demander l'assistance de l'Office of Fair Trading (OFT) lorsqu'il est apparu que les investigations menées en France ne permettaient pas d'apporter la preuve des pratiques reprochées (…) ; que liminairement les sociétés du groupe Total n'ont pas fait l'objet d'investigations menées sur le fondement de l'article 22-1 du règlement n° 1/ 2003 ; qu'une entreprise n'est pas fondée à se plaindre des violations des droits de la défense d'une entreprise tierce ou à remettre en cause la régularité d'une procédure à laquelle elle est étrangère ; que les sociétés Total seront donc dites irrecevables à soulever ce moyen ;
1°) ALORS QU'une personne est recevable à invoquer l'irrégularité d'un acte de procédure concernant un tiers, lorsque cet acte, illégalement accompli, a porté atteinte à ses intérêts ; qu'ainsi une personne est toujours recevable à contester la légalité d'une visite pratiquée au domicile d'une autre partie à la procédure, lorsque des pièces saisies à cette occasion lui sont ensuite opposées pour justifier sa condamnation ; qu'il ressort des propres mentions de l'arrêt attaqué et de la procédure que la condamnation des fournisseurs de carburéacteur du chef d'entente repose pour l'essentiel sur les pièces découvertes dans les locaux des entreprises domiciliées à Londres grâce au concours des autorités britanniques ; qu'en affirmant qu'à défaut d'avoir fait l'objet d'investigations sur le fondement de l'article 22 du règlement communautaire n° 1/ 2003, les sociétés Total sont irrecevables à contester la légalité d'une procédure concernant des entreprises tierces, à laquelle, elles sont étrangères, bien que les opérations de visite illégalement pratiquées portaient directement atteinte à leurs intérêts, la cour d'appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 22 du règlement communautaire n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité
2°) ALORS QU'il suffit, pour qu'une personne poursuivie puisse contester une saisie de documents, que les pièces saisies ne soient pas dépourvues de tout lien avec l'exercice des droits de la défense ; qu'en érigeant en principe, pour décider que les « sociétés du groupe Total » étaient irrecevables à contester les visites et saisies pratiquées au Royaume-Uni « qu'une entreprise n'est pas fondée à se plaindre des violations des droits de la défense d'une entreprise tierce ou à remettre en cause la régularité d'une procédure à laquelle elle est étrangère », sans tenir compte du lien direct existant entre la saisie contestée et la poursuite dont les sociétés Total Outre-Mer et Total Réunion étaient l'objet, la cour d'appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 22 du règlement communautaire n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité CE ;
3°) ALORS QUE tout moyen de preuve obtenu de manière illicite ou déloyale est irrecevable et ne peut établir l'existence d'une entente ; qu'en décidant que les sociétés Total Outre-Mer et Total Réunion étaient irrecevables à contester la légalité des opérations de visites et saisies pratiquées à l'étranger à la demande du Conseil de la concurrence, bien que les pièces ainsi découvertes ont ensuite été utilisées contre elles pour leur reprocher d'avoir participé à une entente, la cour d'appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 12 et 22 du règlement communautaire n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité CE, devenu 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;
ET AUX MOTIFS ENCORE QU'en réponse à l'argumentation des autres sociétés requérantes, est applicable l'article 22, paragraphe 1, du règlement CE n° 1/ 2003 du Conseil, en date du 16 décembre 2002, aux termes duquel : " Une autorité de concurrence d'un État membre peut exécuter sur son territoire toute inspection ou autre mesure d'enquête en application de son droit national au nom et pour le compte de l'autorité de concurrence d'un autre État membre afin d'établir une infraction aux dispositions de l'article 81 ou 82 du traité ; que le cas échéant, les informations recueillies sont communiquées et utilisées conformément à l'article 12, qui règle les modalités selon lesquelles peuvent être échangées entre autorités de concurrence les informations destinées à prouver d'éventuelles infractions aux articles 81 ou 82 du traité ; que le moyen visant à écarter l'application de ce texte en la cause sera rejeté, pour les motifs tirés de l'applicabilité du droit communautaire, exposés au paragraphe 2 ci-dessus ; que ce texte communautaire a par ailleurs été respecté par le Conseil et par l'OFT ; qu'en fait et d'abord, le Rapporteur général du Conseil a adressé au directeur général de l'OFT une demande d'assistance, en date du 3 décembre 2004, fondée sur l'article 22-1° du règlement CE n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne, expliquant les raisons pour lesquelles l'assistance de l'OFT semblait nécessaire, à savoir la présence au Royaume-Uni des sièges sociaux ou de l'activité vente de plusieurs entreprises concernées, et indiquant que les pratiques présumées pouvaient être qualifiées de pratiques concertées ou d'abus de position dominante collective au regard des articles 81 et 82 du traité CE en raison de leurs effets potentiels sur le commerce entre Etats membres ; qu'en l'absence de toute disposition fixant les conditions dans lesquelles une telle demande d'assistance doit être établie, le Rapporteur général a présenté les informations qui lui paraissaient essentielles pour que le directeur général de l'OFT puisse se déterminer ; que ce faisant, le Rapporteur général du Conseil n'a formellement violé aucune disposition en vigueur et a utilisé normalement les instruments du droit communautaire ; qu'en effet, les services d'instruction sont maîtres de la conduite des investigations menées au cours de la procédure suivie devant l'Autorité de la concurrence, les droits des parties étant préservés par le caractère contradictoire de cette procédure à compter de la notification des griefs, et la faculté-prévue aux articles L. 463-2 et L. 463-7 du Code de commerce-qui leur est alors ouverte la possibilité de consulter le dossier, de demander l'audition de témoins à décharge, de présenter des observations écrites sur les griefs puis sur le rapport, ainsi que de s'exprimer oralement devant le Conseil ; qu'en droit et ensuite, comme l'a indiqué la Décision dans des termes que la cour fait siens, les dispositions de l'article 22-1° du Règlement 1/ 2003 organisent, en ce qui concerne les inspections supposant l'emploi de moyens coercitifs, trois étapes qui relèvent d'un contrôle distinct :- la demande d'assistance formulée par l'autorité qui souhaite en bénéficier ;- l'autorisation et le déroulement de l'inspection mise en oeuvre par l'autorité destinataire de la demande d'assistance ;- l'utilisation des informations obtenues par l'autorité pour le compte de laquelle l'inspection a été réalisée ; que la première et la troisième étape sont soumises au droit national applicable dans l'État demandeur de l'assistance, sous le contrôle des juridictions compétentes de cet État, tandis que la deuxième est régie par le droit national applicable dans l'État destinataire de la demande d'assistance, sous le contrôle des juridictions compétentes de cet autre État ; qu'en l'espèce, la demande d'assistance a été adressée le 4 décembre 2004 par le Rapporteur général du Conseil de la concurrence au directeur général de l'Office of Fair Trading (OFT), autorité de concurrence du Royaume Uni ; qu'elle tendait à la recherche de preuves en vue de démontrer une infraction à l'article 81 du traité susceptible d'avoir été commise en France par des entreprises dont le siège est au Royaume Uni ; que cette demande a été acceptée le 12 avril 2005 par le directeur général de l'OFT, qui a fait procéder aux investigations dans les locaux des entreprises concernées (Chevron Texaco UK et Chevron Texaco Global Aviation, Shell Aviation Limited, Exxon Mobil Aviation International Limited) ; que les circonstances, mentionnées par le Rapporteur général dans sa demande d'assistance, que les pratiques étaient susceptibles d'avoir un impact sur des entreprises européennes concurrentes de celles mises en cause (comme BP) ou que d'autres du Rapporteur général, à ce stade débutant de la procédure, ne relève pas d'une " déloyauté'dont les entreprises requérantes soupçonnent avec beaucoup de légèreté le service instructeur du Conseil ; qu'en tout état de cause, il ne saurait remettre en question les conditions dans lesquelles et les motifs pour lesquels l'OFT a été saisi, puisque, comme énoncé au paragraphe 2 ci-dessus, l'affectation du commerce intracommunautaire était acquise ; qu'il sera aussi fait observer que le directeur général de l'OFT a, par un écrit du 12 avril 2005, autorisé des membres du personnel de cette autorité à pénétrer dans les locaux de la société Shell Aviation à Londres afin d'y exercer les pouvoirs conférés par l'article 65F de la loi (britannique) sur la concurrence, en sorte qu'il a nécessairement exercé une appréciation de fait et de droit sur la demande de son homologue français ; que c'est donc à tort que les sociétés du groupe Total invoquent une violation du principe de coopération loyale entre les autorités membres du REC qui affecterait la validité de la demande adressée par le Rapporteur général du Conseil de la concurrence au président de l'OFT ; que par ailleurs, en ce qui concerne la présence des rapporteurs du Conseil lors des opérations, que toute contestation relative au déroulement des investigations menées au Royaume-Uni dans le cadre de la mise en oeuvre de l'article 22-1° du règlement 1/ 2003 ne pouvait être portée que devant la juridiction compétente du Royaume-Uni, sur le fondement du droit anglais ; qu'aucune des sociétés concernées par les investigations menées au Royaume-Uni n'a exercé un tel recours, l'affirmation selon laquelle ce juge britannique serait inaccessible et n'aurait qu'une compétence d'attribution limitée ne pouvant être proférée que si l'une au moins des sociétés visitées avait tenté une action ; qu'en tout état de cause, les trois rapporteurs du Conseil, régulièrement désignés, n'ont fait, avec l'accord de l'OFT, qu'assister aux opérations afin de vérifier qu'elles entraient bien dans le cadre de l'enquête sollicitée sans exercer aucun des pouvoirs de la nature de ceux que leur confère l'article L. 450-4 du Code de commerce ; que le procès-verbal de visite indique que la rapporteure française a pénétré dans les locaux aux fins d'identifier tout document à remettre à l'OFT pour les besoins de l'enquête, dans la limite et pendant le temps où les agents de l'OFT sont présents dans les locaux pour l'exercice de leur mission en vertu de l'article 65D de la loi applicable à une enquête ; que leur présence a été acceptée par les entreprises visitées, comme le démontrent tant l'absence d'un quelconque recours devant le juge britannique, ainsi qu'il a été dit, et comme en atteste le procès-verbal d'accord de pénétrer dans des locaux, terminé par l'affirmation que la visite a eu lieu " harmonieusement ", et signé par le représentant de l'OFT, la représentante de la société Chevron et Mme Wibaux, rapporteure du Conseil de la concurrence le 14 avril 2005 ; qu'en ce qui concerne l'absence d'autorisation judiciaire et le bénéfice des " garanties équivalentes ", que l'article 22-1° du règlement précité prévoit que les mesures d'enquête exécutées sur le fondement de ce texte le sont « en application » du droit national de l'autorité exécutante ; qu'en droit anglais, coexistent deux types d'enquêtes incluant des visites dans des locaux professionnels, l'une supposant un mandat de perquisition (warrant) délivré par un juge (article 65G du Competition Act), l'autre ne nécessitant pas un tel mandat (article 65F du Competition Act) ; qu'en l'espèce, c'est la seconde procédure qui a été mise en oeuvre par l'OFT comme l'attestent notamment la mention « Notice of entry of business premises without a warrant under section 65F of thé Competition Act 1998 » figurant sur les courriers adressés aux entreprises pour les informer des visites à venir dans leurs locaux ; que l'absence d'autorisation judiciaire ne saurait, par conséquent, être constitutive d'une irrégularité ; qu'en toute hypothèse, et en supposant que les garanties du droit anglais ne soient pas équivalentes à celles du droit français, l'article 12, 3°, du Règlement CE 1/ 2003 déjà cité énonce que les informations transmises d'ANC à ANC ne peuvent être utilisées comme moyen de preuve pour infliger une sanction à une personne physique que lorsque la loi de l'autorité qui transmet l'information prévoit des sanctions similaires en cas de violation de l'article 81 ou 82 du traité ou, si tel n'est pas le cas, lorsque les informations ont été recueillies d'une manière qui assure le même niveau de protection des droits de la défense des personnes physiques que celui qui est reconnu par les règles nationales de l'autorité destinataire ; que dans ce cas, cependant, les informations échangées ne peuvent être utilisées par l'autorité destinataire pour infliger des peines privatives de liberté ; que la protection qui est assurée par ces dispositions vise expressément et exclusivement les personnes physiques ; que par surcroît, et comme il a été dit, les documents ont été transmis volontairement aux enquêteurs, avec le plein accord des entreprises, conformément à la procédure du Competition Act choisie qui n'était pas coercitive ; qu'en somme, il résulte de ce qui précède que la requérante n'est pas fondée à demander que les documents recueillis en application de l'article 22-1° du règlement 1/ 2003 soient retirés du dossier ;
4°) ALORS QUE la liberté individuelle et l'inviolabilité du domicile sont des droits constitutionnellement garantis par le juge judiciaire ; que les articles L 450-1 et L 450-4 du Code de commerce permettent au rapporteur général de l'Autorité de la concurrence d'adresser une demande d'assistance effectuée conformément aux dispositions de l'article 22 § 1 du règlement communautaire n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité sans autorisation judiciaire préalable ; qu'ils sont donc contraires à l'article 66 de la Constitution ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, l'arrêt attaqué se trouvera privé de base légale au regard des principes constitutionnels de la liberté individuelle et de l'inviolabilité du domicile ;
5°) ALORS QUE tout moyen de preuve obtenu de manière illicite est irrecevable et ne peut établir l'existence d'une entente ; que la demande d'assistance émise par le Conseil de la concurrence auprès d'une autorité étrangère doit être loyale et qu'il n'en est ainsi que si les informations fournies à l'appui de la demande de concours, sont objectives ; qu'en décidant que la demande d'assistance adressée par le rapporteur du Conseil de la concurrence aux autorités britanniques était loyale, après avoir expressément constaté qu'elle reposait « sur des craintes exagérées » ce qui ne pouvait que fausser l'analyse des autorités britanniques quant à la nécessité de procéder aux visites sollicitées, la cour d'appel a violé les articles 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, ensemble les articles 81 du traité CE, devenu 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;
6°) ALORS QUE la constatation d'une affectation du commerce intracommunautaire est une condition nécessaire mais non suffisante à la validité d'une demande de coopération adressée par une autorité nationale de concurrence à une autorité d'un autre Etat membre et ne dispense pas celui qui sollicite l'assistance d'une autorité étrangère pour réunir les preuves d'une pratique anticoncurrentielle de lui présenter le dossier objectivement et loyalement afin de lui permettre de vérifier la régularité et la proportionnalité de la mesure sollicitée ; qu'en considérant au contraire que la circonstance que la demande d'assistance présentée à l'OFT ait été fondée sur « de craintes exagérées » n'était pas de nature à remettre en cause la validité de la procédure dans la mesure où l'affectation du commerce intracommunautaire, était acquise, la cour d'appel a violé de plus fort les articles 12 et 22 du règlement n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ensemble les articles 81 du traité CE, devenu 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;
7°) ALORS QUE l'Union Européenne respecte les droits fondamentaux tels qu'ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en tant que principes généraux du droit communautaire ; que l'exigence d'une protection contre des interventions de la puissance publique dans la sphère privée d'une personne, qu'elle soit physique ou morale, qui seraient arbitraires ou disproportionnées, constitue donc un principe général du droit communautaire ; qu'il s'ensuit que la nécessité reconnue par la Cour européenne des droits de l'homme de protéger sans distinction les domiciles des personnes physiques et morales s'impose aussi en droit communautaire ; qu'en considérant que l'article 22 du règlement communautaire n° 1/ 2003 pouvait être interprété comme accordant aux personnes morales une moindre protection en cas de visite de leurs locaux professionnels, la cour d'appel a violé les articles 6 du TFUE, 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 22 du règlement communautaire n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ;
8°) ALORS QUE tout moyen de preuve obtenu de manière illicite ou déloyale est irrecevable et ne peut établir l'existence d'une entente ; que tout intéressé est recevable à critiquer à l'occasion d'un recours dirigé contre une décision de condamnation la manière dont les documents qui lui sont opposés ont été obtenus ; qu'en considérant que l'appréciation de la régularité de la visite et des conditions dans lesquelles les rapporteurs du Conseil de la concurrence avaient pu assister aux opérations et identifier les documents nécessaires à l'enquête échappaient à la compétence des juridictions nationales, quand il incombait au juge de la concurrence de s'assurer que les pièces retenues à charge par le Conseil de la concurrence avaient été régulièrement obtenues, la cour d'appel a violé les articles 6 du Traité de L'Union européenne, 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 22 du règlement communautaire n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ;
9°) ALORS QUE l'Union Européenne respecte les droits fondamentaux tels qu'ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en tant que principes généraux du droit communautaire ; qu'une visite domiciliaire ne répond aux exigences des articles 6 et 8 de la Convention que si l'entreprise mise en cause dispose d'un recours effectif lui permettant de contester en fait et en droit les conditions et le déroulement de la visite ; qu'en affirmant qu'à défaut d'avoir exercé un recours contre la procédure anglaise de visites, les entreprises visitées n'étaient pas fondés à invoquer l'absence d'effectivité du recours, la Cour d'appel qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, a violé les articles 6 du traité de l'Union européenne, 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 22 du règlement communautaire n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ;
10°) ALORS QUE le respect des droits de la défense, en tant que principe de caractère fondamental, doit être assuré non seulement dans les procédures administratives susceptibles d'aboutir à des sanctions, mais également dans le cadre de procédures d'enquête préalable compte tenu du caractère déterminant pour l'établissement de preuves du caractère illégal de comportements d'entreprises ; qu'une autorité qui se fait remettre volontairement des documents par une entreprise dans le cadre d'une procédure non coercitive ne peut ensuite lui opposer ces pièces pour justifier une sanction que si la société mise en cause avait été préalablement et clairement informée de son droit de s'opposer à la visite et mis à même de l'exercer ; qu'en retenant, pour décider que la procédure de visite pratiquée à Londres était régulière que les documents utilisés ensuite comme moyen de preuve, avaient été transmis volontairement aux enquêteurs avec le plein accord des entreprises conformément à une procédure non coercitive, sans vérifier ainsi qu'elle y était tenue, si les parties avaient été clairement et préalablement informées de l'objet et du but de la visite, et de leur droit de s'y opposer, la cour d'appel a violé les articles 6 du traité de l'Union européenne, 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 22 du règlement communautaire n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ;
11°) ALORS QUE seuls les agents de la Commission sont habilités à assister aux opérations de visite effectuées dans un Etat membre et à se faire remettre les documents saisis ; que lorsque la visite a eu lieu à la demande d'une autorité nationale de concurrence d'un autre Etat membre, les informations sont recueillies par l'autorité ayant prêté son assistance puis transmises par celle-ci à l'auteur de la demande ; qu'en considérant que les rapporteurs du Conseil français de la concurrence avaient pu valablement assister aux opérations de visites sur le territoire britannique et sélectionner eux-mêmes, les pièces qu'ils souhaitaient emporter et se faire remettre, la cour d'appel a ajouté à la loi et violé les articles 12, 20 et 22 du règlement communautaire n° 1/ 2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ;

SIXIEME MOYEN DE CASSATION :

ET AUX MOTIFS ENFIN (…) QUE sur la circonstance atténuante de la pratique anticoncurrentielle d'Air France, la cour a abordé la question de l'attitude d'Air France et l'effet des informations qu'elle aurait données, au paragraphe 4- c ci-dessus, pour indiquer que cette hypothèse ne pouvait avoir aucune conséquence exonératoire ; que s'agissant de modérer les sanctions, si Air France était en partie responsable de " fuites " d'informations, destinées à guider la conduite de ses cocontractants, voire à les pousser dans l'illicéité, cet élément de fait ne serait un facteur d'atténuation de la sévérité du Conseil que si les entreprises mises en cause étaient en situation de dépendance forte à l'égard de la compagnie aérienne ; que le mécanisme de l'entente, décrit précédemment, montre qu'il n'en était rien. Air France étant en situation de demandeur captif ; que s'agissant de la puissance d'achat d'Air France, inopérante en soi, elle doit en outre être relativisée compte tenu de la taille des groupes auxquels appartiennent les entreprises en cause ;
1°) ALORS QUE l'arrêt attaqué a expressément constaté qu'il n'est pas exclu que la société Air France ait elle-même laissé filtrer au cours des négociations qu'elle menait avec chaque fournisseur, les informations leur permettant ensuite de ne pas dépasser 100 % des besoins en carburéacteur de l'acheteur ; qu'en considérant néanmoins que la diffusion par Air France de telles informations ne constituait pas une circonstance exonératoire de l'entente reprochée aux fournisseurs de carburéacteur, après avoir retenu parmi les indices constitutifs d'une entente entre les candidats au prétendu " appel d'offres " d'Air France et révélant une concertation entre eux, que la somme cumulée des volumes pour lesquels les quatre compagnies ont formulé une offre correspondaient exactement à 100 % des besoins d'Air France, quand l'attitude de la société Air France a permis à chaque concurrent d'accéder à ces informations sans qu'aucune concertation entre eux ne soit nécessaire, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 81 du traité CE, devenu 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;
2°) ALORS QUE seuls sont prohibés les échanges d'informations entre entreprises concurrentes en vue de fausser le libre jeu de la concurrence ; qu'en affirmant que les fournisseurs de carburéacteur n'avaient pas " à répondre à une sollicitation manifestement illicite de la société Air France ", quand rien n'interdit à une entreprise de s'adapter aux attentes exprimées par son client au mieux de ses intérêts, la cour d'appel a violé les articles 81 du traité CE, devenu 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;
3°) ALORS QUE tout échange d'informations n'est pas nécessairement anticoncurrentiel ; qu'en déduisant l'existence d'une entente à partir de la circonstance que les compagnies pétrolières avaient connaissance des volumes de carburant vendus à Air France par les sociétés concurrentes sur l'escale de Saint-Denis de la Réunion, après avoir constaté que des échanges habituels d'informations avaient lieu dans le cadre de deux GIE chargés de la gestion des infrastructures aéroportuaires dont elles étaient membres et n'avaient rien d'illicite, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 81 du traité CE, devenu 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;
4°) ALORS QU'un parallélisme de comportements entre oligopoleurs n'est susceptible d'établir l'existence d'une entente que s'il ne se justifie par aucune autre explication plausible qu'une concertation entre eux ; que la charge de la preuve qu'une concertation constitue la seule explication plausible du parallélisme de comportements des opérateurs incombe à l'autorité poursuivante ; qu'en reprochant aux entreprises mises en cause de ne pas proposer d'explication plausible au maintien de prix prétendûment élevés au cours des négociations de 2002, quand il appartenait à l'autorité poursuivante de démontrer que compte tenu de la nature des produits, de l'importance et du nombre des entreprises et du volume dudit marché, le prétendu parallélisme de comportements invoqué par le Conseil ne pouvait pas s'expliquer autrement que par une concertation, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles 81 du traité CE, devenu 101 du TFUE, et L 420-1 du Code de commerce ;
5°) ALORS QU'en reprochant aux entreprises mises en cause de ne pas proposer d'explication plausible au maintien de prix prétendûment élevés pendant les négociations de 2002, tout en constatant que le scénario alternatif fourni par les opérateurs permettant d'expliquer ce parallélisme de comportements n'a jamais été examiné par le Conseil de la concurrence, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 81 du traité CE, devenu 101 du TFUE, et L 420-1 du Code de commerce ;
6°) ALORS QU'en toute hypothèse la preuve d'une entente n'est rapportée qu'à condition d'établir que chaque entreprise mise en cause a personnellement participé à une concertation avec ses concurrents ; qu'en se bornant à affirmer, par adoption expresse de la motivation du Conseil de la concurrence, que les pièces produites à la cour « comportent (…) des preuves matérielles de la concertation », sans vérifier comme elle y avait été invitée, si ces preuves étaient de nature à établir la participation individuelle de chaque entreprise à la concertation et spécialement celle de la société Total Réunion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 81 du traité CE, devenu 101 du TFUE, et L 420-1 du Code de commerce.

SEPTIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté, sauf sur la publication, le recours formé par la société Total Réunion contre la décision n° 08- D-30 du Conseil de la concurrence et notamment d'avoir condamné cette société au paiement d'une amende de 5. 5 millions d'euros ;
AUX MOTIFS QUE (…) les sociétés requérantes contestent la gravité des pratiques, mettant en avant, outre la taille réduite du marché affecté, la durée limitée des pratiques et la subsistance d'une concurrence réelle entre les compagnies pétrolière ; qu'elles contestent également l'importance du dommage ainsi causé à l'économie ; que sur ce point, il est soutenu, notamment, que les amendes infligées ne tiennent pas ou insuffisamment compte de la taille réduite du marché affecté – s'agissant tant de sa dimension locale (Réunion) que de sa valeur (faible part représentée par le différentiel sur le coût de l'approvisionnement en carburéacteur) ou de l'existence d'un seul client concerné (Air France)-, de la puissance d'achat d'Air France et de son rôle dans la commission des pratiques ; qu'il est également reproché au Conseil d'avoir méconnu l'effet très limité de la pratique sur les conditions de concurrence sur le marché considéré et sur le surcoût payé par Air France ou sur le prix du billet payé par le consommateur ; que Shell SPS fait valoir qu'au regard de la valeur des ventes affectées, les amendes prononcées sont « quasiment trois fois supérieures » à celles que le Conseil aurait prononcées s'il avait fait application des lignes directrices de la Commission ; que les sociétés Total font encore valoir que le comportement d'Air France a été tel que les sanctions doivent être largement minorées ; qu'en outre, s'agissant des éléments individuels, que les sociétés Chevron et Total Outre Mer contestent leur sanction en invoquant des problèmes touchant à l'imputabilité des pratiques, précisément Chevron arguant de ce que sa sanction de 10 millions d'euros a été fixée en prenant apparemment en compte une part de responsabilité de la filiale locale Chevron Réunion qui n'a pas été partie à la procédure et Total Outre Mer soutenant que le Conseil a commis une erreur manifeste d'appréciation en sanctionnant deux fois les pratiques reprochées aux deux sociétés du groupe alors qu'elle-même n'est jamais intervenue dans les négociation avec Air France et n'a jamais exercé aucune fourniture de carburéacteur à la Réunion ; que par surcroît, les sociétés Total s'étonnent d'assumer plus de treize pour cent de la somme des sanctions, alors que telle était leur part de marché, l'argument étant repris sous une autre forme par la société Esso SAF ; qu'enfin, Total Réunion conteste la circonstance de réitération dans la mesure où la sanction infligée à Total Réunion Comores prononcée par décision du 19 octobre 1993 concernait une pratique qui n'avait ni le même objet, ni les mêmes effets anticoncurrentiels que celle qui a donné lieu à la sanction critiquée ; qu'elle ajoute que l'ancienneté de cette décision doit, en tout état de cause, être prise en compte ; que comme Esso SAF, elle soutient également que sa situation a été appréciée de façon erronée au regard du profit qu'elle aurait retiré des pratiques ; que ladite société Esso SAF reproche au Conseil d'avoir calculé le plafond de sa sanction par référence au chiffre d'affaires consolidé du groupe Exxon Mobil dans son ensemble, c'est-à-dire par référence au chiffre d'affaires consolidé figurant dans les comptes de la société Exxon Mobil Corporation, holding à laquelle le Conseil estime pourtant que la pratique n'est pas imputable ; qu'elle estime qu'ainsi, dès lors que son autonomie a été reconnue par rapport à la société mère Exxon Mobil Corporation, le Conseil a méconnu la volonté du législateur, lors de la modification du I de l'article L. 464-2 par la loi NRE, et, en outre, adopté une position contraire au droit communautaire ; mais que l'article L. 464-2- I, alinéa 3, du Code de commerce prescrit à l'Autorité et, à sa suite, à la Cour d'appel de PARIS, de proportionner les sanctions à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; que les sanctions doivent être déterminées individuellement pour chaque entreprise ; qu'ainsi, doivent être abordées liminairement les questions que soulèvent les requérantes mais qui ne sont pas incluses dans les prévisions de la loi :- le marché pris en considération pour évaluer la gravité des comportements et le dommage à l'économie : que le marché pris en considération par la Décision a été défini à propos de l'applicabilité du droit communautaire (ci-dessus parag. 2- a) et mentionné à propos des preuves de l'entente (parag. 4- a) ; qu'il s'agit du marché principal de la vente de carburéacteur par des compagnies pétrolières nationales ou européennes dans le département français de La Réunion et des deux marchés connexes d'approvisionnement de transport de passagers français ou européens vers ou au départ de l'Ile de La Réunion ; que ce n'est que pour déterminer la gravité d'un comportement et le dommage qu'il a causé à l'économie, au sens des dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce, que le Conseil explicité la perturbation générale apportée au fonctionnement normal des marchés par les pratiques en cause ; que s'agissant de la taille du marché de la fourniture de carburéacteur à Air France à La Réunion, le Conseil en a déterminé les caractéristiques et a notamment, sans être contredit, établi que le coût annuel pour l'acheteur s'établissait à 23 M € et en notant que la valeur du différentiel, objet spécifique du marché, représentait environ un tiers de coût (§ 519) ; que les parties ne peuvent donc prétendre que le Conseil a méconnu la grandeur réelle du marché concerné ; qu'au demeurant, le produit concerné ne saurait être un « différentiel » et que l'objet du contrat entre les compagnies pétrolières et Air France (ainsi que les autres compagnies aériennes) est bien la fourniture du kérosène, qui comprend un index de référence et un différentiel ; que le Conseil a estimé encore, à juste titre, que la gravité des comportements et le dommage pouvaient être appréciés également sur le marché indirectement affecté de la livraison de kérosène sur l'escale de La Réunion, les compagnies pétrolières ayant reconnu, elles-mêmes, que l'intensité de la concurrence entre elles pour servir les compagnies Corsair, AOM, Air Austral ou Air Bourbon, était affectée par le résultat de l'appel d'offres d'Air France ; qu'en 2002, ce marché a représenté environ 50 millions d'euros, cette estimation se fondant sur la constatation que l'appel d'offres d'Air France en 2002 représentait 22 millions d'euros (§ 183) et celle que, cette même année, les livraisons de carburéacteur pour l'aéroport de Saint-Denis de La Réunion se sont élevées à environ 200. 000 m3, Air France en consommant à elle seule 46 % (soit 900. 000 m3) (cf. § 15 de la notification de griefs) ; que du tout il résulte que les sanctions prononcées n'avaient pas à tenir compte des caractéristiques du marché considéré, en dehors de l'analyse faite de la gravité des comportements et de l'importance du dommage à l'économie ;- la référence à la pratique de la Commission : que la pratique répressive de la Commission européenne n'est pas un des critères énoncés par l'article L. 464-2- I ; que dès lors le Conseil n'avait pas à se justifier de ce qu'à son avis, la Commission européenne, afin de donner à l'amende un caractère suffisamment dissuasif, aurait vraisemblablement, pour tenir compte du chiffre d'affaires mondial de l'entreprise, appliqué un facteur multiplicateur au montant de base de l'amende devant être infligée à chaque compagnie pétrolière ;- la circonstance atténuante de la pratique anticoncurrentielle d'Air France : que la Cour a abordé la question de l'attitude d'Air France et l'effet des informations qu'elle aurait données au paragraphe 4- c ci-dessus, pour indiquer que cette hypothèse ne pouvait avoir aucune conséquence exonératoire ; que, s'agissant de modérer les sanctions, que si Air France était en partie responsable de « fuites » d'informations, destinées à guider la conduite de ses cocontractants, voire à les pousser dans l'illicéité, cet élément de fait ne serait un facteur d'atténuation de la sévérité du Conseil que si les entreprises mises en cause étaient en situation de dépendance forte à l'égard de la compagnie aérienne ; que le mécanisme de l'entente, décrit précédemment, montre qu'il n'en était rien, Air France étant en situation de demandeur captif ; que s'agissant de la puissance d'achat d'Air France, inopérante en soi, elle doit en outre être relativisée compte tenu de la taille des groupes auxquels appartiennent les entreprises en cause ; que sur la gravité des comportements : que la gravité de l'infraction doit être évaluée en tenant compte, notamment, de la nature de la restriction à la concurrence, du nombre et de la taille des entreprises impliquées, de la part de chacune de ces entreprises sur le marché et de la situation du marché à l'intérieur duquel a été commise la violation des règles de concurrence. Il en résulte que les ententes horizontales aux fins de se répartir un marché et d'y réaliser un surprofit sont qualifiées de très graves et injustifiables ; qu'il en est ainsi notamment dans le cas d'ententes ou d'actions concertées qui empêchent de garantir la sincérité des appels d'offres, mécanismes pourtant mis en oeuvre par l'acheteur afin d'améliorer la concurrence, parce que ces comportements altèrent l'indépendance des offres et éliminent la concurrence par les prix ; que si la durée de la pratique est un critère à prendre en compte pour apprécier la gravité de l'infraction, la durée pertinente n'est toutefois pas la durée du déroulement de l'appel d'offres lui-même, mais la durée de son exécution pendant laquelle sont ressentis les effets sur le marché ; qu'en l'espèce, les pratiques anticoncurrentielles ont donc duré une année ; que sur l'importance du dommage à l'économie, le dommage à l'économie est présumé dès lors que l'existence d'une entente est établie ; que du seul fait que les entreprises, de façon concertée, modifient les conditions de fonctionnement du marché, il est présumé des pertes d'efficacité par rapport à un fonctionnement concurrentiel du marché ; que, sur les éléments de fait qui caractérisent l'existence du dommage à l'économie, que les ententes organisées par les entreprises qui ont une forte position sur le marché causent un dommage particulier au fonctionnement de la concurrence du fait notamment de l'exemple donné aux autres opérateurs ; qu'en l'espèce, le Conseil était fondé à énoncer, dans des motifs que la Cour s'approprie :- qu'il n'est pas contestable que les quatre compagnies pétrolières en cause appartiennent aux groupes mondiaux qui sont les cinq majors du secteur ; qu'elles avaient chacune la possibilité de faire obstacle à la mise en oeuvre de l'entente en adoptant un comportement autonome sur le marché ; que sur le marché du transport aérien, les compagnies aériennes ont une faible sensibilité de la demande aux prix du kérosène, qui constitue une dépense inévitable pour assurer leur activité ; qu'au surplus, dans l'Ile de La Réunion, la demande émane d'une clientèle captive puisque la Compagnie Air France et les autres compagnies aériennes ne peuvent pas s'approvisionner ailleurs que sur l'escale de La Réunion, donc auprès des compagnies pétrolières membres du GIE ;- que le consommateur est directement affecté par les pratiques puisqu'ainsi qu'il a été dit précédemment, dans le transport aérien, le prix du kérosène représente une partie non négligeable du prix initial du billet ;- que de ces cinq points de vue, le dommage à l'économie est important ; que, maintenant, pour répondre complètement aux arguments articulés par les entreprises requérantes à propos du dommage à l'économie, le dommage à l'économie visé par les dispositions de l'article L. 464-2 alinéa 3 du Code de commerce, ne se réduit pas au préjudice subi par la victime directe de l'entente, en l'espèce Air France ; qu'il s'apprécie aussi en fonction de la perturbation générale apportée au fonctionnement normal des marchés par les pratiques en cause, et de l'entrave directe portée au libre jeu de la concurrence ; que de même, le dommage ne se limite pas à une évaluation chiffrée, mais doit être apprécié en fonction de la perturbation générale affectant le fonctionnement normal du marché et l'entrave portée au libre jeu de la concurrence, comme l'indique le substantif « importance » de ce dommage utilisé par le législateur ; que dès lors, l'argumentation de Shell SPS selon laquelle le dommage causé à l'économie correspondrait au surprofit réalisé par les compagnies pétrolières, que la requérante évalue à 1. 134. 900 €, de sorte que l'amende à elle infligée correspondrait à plus de 9 fois le dommage à l'économie résultat de la pratique ne peut prospérer, non plus que la thèse selon laquelle le dommage à l'économie serait nul ; que sur les éléments d'individualisation des sanctions pour chaque entreprise : * Sur l'imputabilité des comportements anticoncurrentiels (…) ; qu'en ce qui concerne les sociétés du groupe Total, les éléments du dossier (§ 312 à 341) établissaient que l'intervention de la société Total Outre Mer dans le déroulement de l'appel d'offres, celle-ci ayant notamment servi de contact avec les sociétés concurrentes et joué un rôle dans la préparation des réponses aux appels d'offres de Total Réunion ; que, dès lors, le Conseil était fondé à estimer que la responsabilité de la société Total Outre Mer devait être retenue, concomitamment à celle de la société Total Réunion ; qu'il a pu aussi valablement estimer que l'implication des deux sociétés devait le conduire à partager également entre elles, avant la prise en compte de la réitération concernant la société Total Réunion, la sanction pécuniaire devant s'appliquer au « Groupe Total » (§ 528) ; que sur la situation individuelle par entreprise (ordre alphabétique) (…) en ce qui concerne les sociétés du groupe Total, le Conseil a d'abord retenu une situation de réitération contre la société Total Réunion ; que la société Total Réunion Comores, à laquelle a succédé la société Total Réunion, a été sanctionnée par décision du Conseil de la concurrence du 19 octobre 1993, pour des pratiques d'entente mises en oeuvre par les sociétés Elf Antar France et Total Réunion Comores sur le marché de la distribution du carburéacteur dans le département de La Réunion ; que la seule circonstance alléguée par Total Réunion, que la structure du marché et ses propres parts de marché ont évolué entre les deux épisodes infractionnels ne peut pas conduire à considérer que les pratiques seraient différentes par leur objet ou leur effet anticoncurrentiel ; que, par conséquent, la réitération a pu être retenue valablement par le Conseil ; que, sur le montant de la sanction conte les sociétés Total, le Conseil a pu établir que les comptes des sociétés Total Réunion et Total Outre Mer sont consolidés au sein de ceux du groupe Total, qui a réalisé au cours de l'exercice 2007 un chiffre d'affaires de 158 milliards d'euros ; que le plafond des sanctions susceptibles d'être infligées aux sociétés du groupe Total est donc de 15, 8 milliards d'euros ; qu'au sein de ce groupe, la société Total Réunion a réalisé, au cours de l'exercice clos au 31 décembre 2007, un chiffre d'affaires de 172 millions d'euros alors que celui de la société Total Outre Mer s'est élevé à 2, 67 milliards d'euros pour le même exercice ; que, compte tenu de l'implication de ces deux sociétés du groupe Total dont la responsabilité conjointe dans la mise en oeuvre des pratiques est expliquée aux paragraphes 499 à 502 de la Décision, le Conseil a pu estimer, dans des motifs que la Cour approuve, que la sanction pécuniaire devant s'appliquer aux sociétés du groupe Total devait être partagée également entre Total Réunion et Total Outre Mer, avant prise en compte de la réitération de Total Réunion ; que dès lors la sanction pécuniaire de 4, 4 millions d'euros prononcée contre Total Outre Mer et la sanction de 5, 5 millions d'euros prononcée contre Total Réunion apparaissent justifiées et motivées ; que si les sociétés Total relèvent que ces sanctions ne sont pas à proportion de celles infligées aux autres entreprises, il faut rappeler qu'une société sanctionnée ne peut exiger que l'application des principes et critères prévus par les textes relatifs à la détermination des sanctions et, en aucun cas, contester sa sanction au motif qu'elle serait discriminatoire par rapport à celle infligée à une autre (Cour de cassation, 23 avril 2003, Interflora) ; que du tout il s'évince que le montant des sanctions prononcées doit être confirmé par la Cour ;
1°) ALORS QUE le montant de la sanction a été fixé en tenant compte de la dimension prétendument communautaire de l'entente relevée ; que la censure à intervenir sur le quatrième moyen entraînera par voie de conséquence, l'annulation des sanctions prononcées en application des dispositions de l'article 625 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le montant de la sanction d'une pratique ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence doit être proportionnée à l'importance du dommage causé à l'économie ; que ce dommage ne saurait être présumé ; qu'en affirmant au contraire que « le dommage à l'économie est présumé dés lors que l'existence d'une entente est établie », la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;
3°) ALORS QUE l'appréciation de la gravité d'une entente suppose de procéder à une analyse concrète tenant notamment compte des facteurs d'aggravation et d'atténuation de la pratique incriminée ; qu'en se bornant à affirmer que les ententes horizontales aux fins de se répartir un marché et d'y réaliser un surprofit sont qualifiées de très graves et injustifiables, la cour d'appel qui n'a procédé à aucune analyse concrète de la gravité de la pratique en cause n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 464-2 du code de commerce ;
4°) ALORS QU'en affirmant, pour établir la gravité de l'entente, que le mécanisme d'appel d'offres est mis en oeuvre par l'acheteur afin d'améliorer la concurrence, après avoir constaté qu'en l'espèce, l'acheteur était en partie responsable des fuites d'informations destinées à guider la conduite de ses cocontractants voire à les pousser dans l'illicéité, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;
5°) ALORS QU'en considérant que la société Air France était en situation de demandeur captif sur le marché du carburéacteur de la Réunion sans répondre aux conclusions précises et déterminantes de la société Total Réunion démontrant que la compagnie aérienne avait demandé à certains de ses fournisseurs de lui soumettre des offres couplées sur plusieurs escales, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile
6°) ALORS QUE la circonstance aggravante tirée de la réitération du comportement anticoncurrentiel est d'interprétation stricte ; qu'en considérant, pour retenir cette circonstance aggravante à l'encontre de la société Total Réunion, que les pratiques n'étaient pas différentes par leur objet ou leur effets de celles sanctionnées précédemment par le Conseil de la concurrence, bien que l'entente constatée en 1993 ne concernait pas les mêmes parties et ne portaient pas sur les volumes et les prix de fourniture du kérosène aux compagnies aériennes, puisqu'elle sanctionnait le refus de deux sociétés pétrolières d'autoriser la société Esso aujourd'hui partie à l'entente à devenir membre des deux GIE exploitant les installations aéroportuaires de distribution du carburéacteur de l'île de la Réunion, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;
7°) ALORS QU'en se bornant à affirmer que les pratiques n'étaient pas différentes par leur objet ou leur effets de celles déjà sanctionnées par le Conseil de la concurrence en 1993, sans tenir compte comme elle y avait été invitée de l'ancienneté des pratiques en cause, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce.