LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 13 novembre 2007), que Mme X..., engagée en 1972 par la société Centrale d'achats, aux droits de laquelle s'est trouvée la société Monoprix, et exerçant en dernier lieu les fonctions d'acheteuse, a été licenciée le 13 octobre 2003 ;
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages-intérêts pour harcèlement moral, alors, selon le moyen :
1°/ que la modification du contrat de travail consécutive à une réorganisation de l'entreprise est une modification pour motif économique, devant en vertu de l'article L. 321-2-1 du code du travail, être proposée au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception informant le salarié qu'il dispose d'un délai de trente jours à compter de sa réception pour faire connaître au salarié (sic) son refus ; qu'à défaut de respecter ces exigences légales, l'employeur ne peut se prévaloir ni d'une acceptation, ni d'un refus du salarié ; qu'au cas présent, il résulte des motifs de l'arrêt attaqué que la modification proposée à Mme X... faisait suite à une réorganisation du département «achat textile» (arrêt p. 3 al. 3 et 6 al. 5) et que Mme X... s'était vu proposer cette modification «verbalement» (arrêt p. 3 al. 4) ; qu'il résultait de cette constatation que la société Monoprix qui n'avait fait aucune proposition écrite à Mme X... ne pouvait se prévaloir ni d'une acceptation, ni d'un refus de la part de cette dernière ; qu'en considérant néanmoins que la société Monoprix avait pu se prévaloir d'une prétendue acceptation de Mme X... pour la nommer «category manager sous-traitance maille» puis désigner Mme Y... pour la remplacer comme acheteuse au rayon «collants», la cour d'appel a méconnu l'article L. 321-1-2 du code du travail, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ;
2°/ que seule une réponse expresse et positive peut valoir acceptation par le salarié de la modification proposée par l'employeur ; que l'acceptation ne peut être tacite et ne peut être déduite de comportements du salarié qui n'ont pas été accomplis pour porter la volonté à la connaissance d'autrui ; de sorte que viole l'article 1134 du code civil la cour d'appel, qui, sans constater l'existence d'une réponse expresse et positive de Mme X..., déduit l'acceptation de celle-ci de l'absence de protestation et de réserves lors de la présentation de la nouvelle organisation du service par l'employeur ainsi que des termes d'un courrier ultérieur de la salariée ;
3°/ que l'employeur qui sollicite l'accord du salarié en vue d'une modification de son contrat de travail est tenu de lui faire une proposition précise et de répondre aux demandes d'éclaircissements du salarié ; que l'employeur ne peut se prévaloir d'un consentement libre et éclairé de la part du salarié lorsqu'il n'a pas répondu aux demandes d'éclaircissement de ce dernier ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme X... avait sollicité, par courriels des 5 et 16 décembre 2002, des précisions écrites sur le poste qui lui était proposé ; qu'en estimant néanmoins que la salariée aurait accepté la modification de son contrat de travail, sans constater que la société Monoprix avait répondu à ces demandes de précisions, la cour d'appel a violé les articles L. 120-4, L. 121-1 du code du travail, 1101, 1108 et 1134 du code civil ;
4°/ que même si la nature du travail à accomplir reste inchangée, la modification de l'ampleur des responsabilités attribuées à un salarié est constitutive d'une modification de son contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que la réorganisation du département des achats textiles consistait à mettre en place des «category manager» «destinés à prendre en charge la gestion complète d'une catégorie de produits» (arrêt p. 3 al. 3), une telle mise en place avait nécessairement pour effet de diminuer les responsabilités antérieurement dévolues aux salariés exerçant les fonctions d'«acheteurs» ; que, par ailleurs, Mme X... exposait que le rayon «confection homme» était de dimension très inférieure au rayon «collants» et que le poste «d'acheteuse» au rayon «confection homme» entraînait une diminution importante des responsabilités par rapport à son poste antérieur d'acheteuse au rayon «collants» ; qu'en se bornant à estimer que la proposition faite n'entraînait pas de «changement radical de … la nature du travail à accomplir», sans rechercher comme il lui était demandé si le poste refusé par Mme X... n'entraînait pas une diminution des responsabilités qui lui étaient conférées antérieurement, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail ;
5°/ que lorsque les conditions de l'article L. 122-12, alinéa 2, du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail d'un salarié d'une entreprise à une autre constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord exprès ; de sorte qu'en considérant que la proposition d'un poste aux Galeries Lafayette relevait du pouvoir de direction de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 121-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
Mais attendu, d'abord, que le moyen, en ses trois premières branches, est nouveau et mélangé de fait et de droit, et, partant, irrecevable ;
Attendu, ensuite, qu'appréciant les éléments de fait qui lui étaient soumis, la cour d'appel, après avoir constaté que les fonctions d'acheteuse confection homme proposées par la société Monoprix n'entraînaient pas un changement de la nature du travail par rapport au poste d'acheteuse au rayon collants, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a pu décider que la mesure ne constituait pas une modification du contrat de travail mais s'analysait en un changement des conditions de travail décidé par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction ;
Attendu, enfin, que le moyen est inopérant en sa cinquième branche comme critiquant un motif surabondant ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf avril deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par Me Haas, avocat aux Conseils pour Mme X...
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de l'ensemble de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour harcèlement moral ;
AUX MOTIFS QUE "la lettre de licenciement du 13 octobre 2003, qui fixe les limites du litige, énonce les motifs suivants: "Dans le cadre de la réorganisation de la division textile, après avoir décliné l'offre de promotion interne qui vous a été faite, vous avez refusé l'affectation au poste d'acheteuse de la confection homme, notifiée une première fois le 12 mars 2003 puis une seconde fois le 26 mars 2003. A titre subsidiaire, nous nous permettons de vous rappeler qu'afin de trouver une solution, les Galeries Lafayette ont été sollicitées et vous n'avez pas donné de suite favorable à la proposition écrite qui vous a été faite début septembre. Si votre décision de décliner notre proposition d'évolution de carrière sur le poste de catégorie manager de la maille relevait bien de votre libre choix, en revanche, votre affectation d'acheteuse à la confection homme, relevait, elle, de notre pouvoir d'organisation et de direction et, dès lors qu'elle n'entraînait pas de modification de votre contrat de travail, elle s'imposait à vous. Votre refus réitéré d'occuper ce poste s'analysait alors en refus de travail. Toutefois, souhaitant prendre en compte votre parcours professionnel au sein de l'entreprise, nous ne qualifions pas ce refus de faute privative du préavis et de l'indemnité conventionnelle de licenciement". II ressort des pièces produites les faits qui suivent. En octobre 2002, M A... a été nommé comme nouveau directeur du département des achats textiles, dont dépendait Mme X..., avec mission de réorganiser le département, notamment par la mise en place de "category manager" destinés à prendre chacun en charge la gestion complète d'une catégorie de produits. Mme X..., qui avait des fonctions d'acheteuse depuis février 1979 au rayon collant depuis décembre 1988, et qui avait indiqué en mai 2000, à l'occasion de l'entretien annuel d'appréciation concernant l'exercice 1999, qu'elle aspirait à "un changement si opportunité à examiner", s'est vu proposer verbalement fin novembre 2002, soit de devenir category manager du secteur sous-traitance maille, poste créé, ce qui constituait une promotion, soit de conserver son poste d'acheteuse au rayon collant en étant sous l'autorité d'un category manager lingerie-chaussant recruté en externe. Le 5 décembre 2002, par mel, Mme X... a demandé à l'employeur de lui indiquer par écrit la classification et le salaire correspondant à sa promotion avant de donner sa réponse, elle indiquait en outre: "Je ne peux, naturellement, que regretter pour moi-même ainsi que pour la société que vous m'annonciez qu'un recrutement extérieur d'un category manager unique a été lancé pour couvrir deux secteurs aussi différents totalement que la lingerie et le chaussant. Je vous rappelle que j'ai tenu le poste d'adjointe de la lingerie avec une large délégation ainsi que le poste d'acheteuse du chaussant avec les résultats que l'on sait. Dans le contexte actuel, cette décision de recrutement extérieur est, à mon humble avis, une décision sous-optimale pour la société". Par mel du 16 décembre, se référant à un entretien du 12 décembre, Mme X... indiquait en préambule : "Je maintiens que la seule solution qui préserve actuellement la position de Monoprix sur le marché du chaussant réside dans ma promotion en tant que category manager de ce secteur, poste qui se justifie autant sinon davantage ceux des category managers créés dans d'autres secteurs ". Elle réservait sa réponse quant au poste de category manager sous-traitance maille, qui n'était toutefois pas "sans l'intéresser ", et demandait des précisions, sur la catégorie et l'échelon de ce poste, le contenu détaillé de la fonction (fiche de poste), la rémunération (12% d'augmentation lui paraissant être un minimum) avec les mêmes conditions que les category manager recrutés en externe, le sort de sa prime POP. Le 19 décembre 2002, la société Monoprix a présenté la nouvelle organisation, dans laquelle Mme X... figurait comme category manager sous-traitance maille, aux personnels concernés et au comité d'établissement. Mme Y... a été désignée comme acheteuse collant en remplacement de Mme X.... Par courriel du 27 janvier 2003, se reférant à un entretien du 24 janvier au cours duquel avait été évoquée une période probatoire pour les fonctions de category manager, Mme X... a indiqué à la société Monoprix : "Votre proposition de transformer maintenant ma fonction d'acheteuse, reconnue sur le marché du collant, en une fonction probatoire assortie d'une prime promotionnelle temporaire -après 30 ans de résultats positifs dans différents rayons- ne me permet plus, dans ces conditions, de vous confirmer mon accord pour une promotion à la sous-traitance maille ". Elle demandait que lui soient précisées par écrit les conditions de cette promotion et ajoutait "dans l'attente, je reste naturellement titulaire de mon poste au collant". Par lettre du 12 février 2003, M A..., directeur marchandises textiles, a répondu à Mme X.... Il reprenait la chronologie des faits et échanges depuis la proposition de promotion au poste de category manager sous-traitance maille faite en novembre 2002 et ajoutait : "Le 17/12/2003, vous avez opté pour le poste de category manager sous-traitance (...). Votre affectation à ce poste a été annoncée officiellement lors de la présentation des nouvelles structures aux équipes de la direction textile et au comité d'établissement siège, sans que vous manifestiez de réserves. Votre succession dans votre poste actuel a été organisée en conséquence et votre remplaçante a été nommée. Vous nous avez confirmé votre engagement déterminé dans ce choix le 24/01/2003, au cours d'un entretien que nous avons eu en présence de votre chef de département, Mme C B.... C'est la raison pour laquelle je suis surpris par votre note du 27/01/2003, dans laquelle vous paraissez remettre en cause l'orientation que vous aviez choisie". M A... rappelait les conditions exactes de la nouvelle affectation de Mme X... en se reférant à des documents qui lui avaient déjà été remis ou à des réunions de category managers auxquelles elle avait participé, et notamment l'attribution d'une prime de fonction individualisée de 200 euros par mois, intégrée au salaire à la fan d'une période "intermédiaire" de janvier à septembre 2003. Il lui était demandé de préciser en urgence sa position ferme et définitive: soit de confirmer son engagement sur la nouvelle affectation pour laquelle elle avait donné son accord, soit son maintien sur un poste d'acheteur, dans un secteur produits différent de celui qu'elle gérait jusque là (désormais pourvu par sa remplaçante) et qui ne pouvait pas encore être déterminé. Par courriel du 19 février 2003, Mme X..., estimant que l'employeur n'avait pas négocié de bonne foi avec elle, lui a notifié qu'elle faisait "définitivement l'option" de rester sur son poste actuel. Le 21 février 2003, Mme X... a adressé à la directrice des ressources humaines de la société un courrier dans lequel elle accusait M. A... de manoeuvres qui "détruisaient" son moral et d'avoir transformé ce qui devait être une promotion en "peau de chagrin et en marché de dupes". Ce courrier était accompagné d'une "note confidentielle" de huit pages, dans laquelle la salariée commentait phrase par phrase la lettre de M. A... du 12 février 2003, dont elle demandait qu'elle soit versée à son dossier. A partir de là et jusqu'au licenciement, de très nombreux entretiens ont eu lieu entre les responsables de la société Monoprix et Mme X..., laquelle a adressé à la société des "comptes-rendus" pour la plupart de ces entretiens; un échange de correspondances entre les parties s'est instauré, essentiellement alimenté par un nombre conséquent de très longs courriers ou courriels de la salariée, laquelle s'ancrait progressivement dans une attitude revendicative et de soupçon systématique envers tout ce qui était proposé par la société Monoprix, qu'elle accusait de manoeuvres, de dol et de discrimination. L'employeur a également été destinataire de correspondances dans les mêmes termes de M X..., époux de la salariée. Mme X... a persisté dans son refus du poste de category manager maille, bien que dès le 3 mars 2003 la condition d'une période probatoire avait été levée. Elle a postulé au poste de category manager lingerie-chaussant, puis indiqué qu'elle préférait rester sur son poste (alors attribué à Mme Y...), vanté son expérience et ses compétences techniques, inégalées selon elle dans ce rayon, et critiqué les modalités de gestion de la réorganisation du secteur adoptées par l'entreprise. Le 12 mars 2003, la société Monoprix a notifié à Mme X... que, dans la mesure où elle refusait la promotion proposée, et conformément à ce qui était annoncé dans la note du 12 février, elle était mutée au poste d'acheteuse de la confection homme, au sein du département bébé-enfant-homme, sous l'autorité de Mme D..., category manager, à compter du 24 mars 2003. Il était indiqué que les mesures d'accompagnement: fixations d'objectifs, actions de formation, seraient mises en oeuvre le plus rapidement possible pour permettre son adaptation et que les conditions de son contrat de travail demeuraient inchangées. Le 16 mars 2003, après un nouvel entretien, Mme X... a refusé cette "mutation punition" dans un rayon moitié moins important à ses dires. Elle accusait la société Monoprix de l'avoir manipulée au sujet de la promotion proposée, se disait discriminée par rapport à Mme Y... sa remplaçante dans son poste d'origine et maintenait sa candidature au poste de category manager lingerie-chaussant. Le 26 mars 2003, M. A... constatant que la salariée n'avait pas pris en considération le changement d'affectation notifié le 12 mars 2003, a rappelé que cette affectation intervenait après "une période d'écoute active et de nombreux échanges" :-quatre entretiens personnels en fan novembre 2002 et fin février 2003,-deux réunions d'information collectives,-des rendez-vous individuels d'information avec la DRH,-un rendez-vous avec le directeur général exécutif le 24 mars 2003,-un délai de réflexion supplémentaire.Il lui demandait de réexaminer une nouvelle fois les deux propositions qui lui avaient été faites: category manager sous-traitance maille et acheteur confection homme, et de donner sa réponse pour le 27 mars 2003 au soir au plus tard. Le même jour, Mme X... a refusé ces deux propositions et a indiqué qu'elle restait titulaire de son poste "au collant". Mme X... a fait l'objet de plusieurs arrêts de travail pour dépression pour une période pratiquement ininterrompue du 28 mars au 16 août 2003. Le 19 mai 2003, la société Monoprix a proposé à Mme X... un poste d'acheteur senior collant et chaussant aux Galeries Lafayette qui devait se libérer fin août. Le 4 août 2003, la société Monoprix a adressé à Mme X... un courrier, dans lequel, après avoir évoqué les deux refus de postes opposés par celle-ci, elle indiquait : "Au cours d'un entretien avec notre directeur général, vous avez exprimé le souhait que votre expérience soit mise au service des Galeries Lafayette. Nous nous sommes rapprochés du groupe Galeries Lafayette afin d'étudier la possibilité d'une mutation et les conditions afférentes à celle-ci. Nous sommes maintenant en mesure de vous en communiquer le contenu, et nous répondons ainsi à vos courriers datés du 8 juillet et du 17 juillet 2003. Cette proposition reprend les termes de notre entretien du 22 juillet 2003, elle ne deviendra définitive qu'après la validation de la direction des ressources humaines des Galeries Lafayette, qui devrait nous être communiquée après le 15 août prochain. Les conditions de cette mutation seraient les suivantes:-votre date de prise de poste se situerait entre le 7 et le 15 septembre prochains.-vous occuperez le poste d'acheteur senior collant et chaussant,-votre rémunération fixe mensuelle et votre statut restent inchangés et vous garderez l'ancienneté acquise au sein du groupe Monoprix. Afin de pouvoir disposer d'autres informations, notamment sur le contenu de cette fonction et sur d'autres conditions de travail, vous aurez la faculté de rencontrer votre future hiérarchie et les représentants de la direction des relations humaines des Galeries Lafayette après leur retour de congés, fin août. Nous espérons avoir ainsi satisfait votre demande et vous demandons de nous communiquer votre réponse sur cette mutation dans les meilleurs délais". Le 11 août 2003, Mme X... a envoyé à la société Monoprix un courrier de quatre pages dans lequel elle analysait la chronologie des événements depuis novembre 2002 à la lumière des manoeuvres déloyales et discriminatoires, des menaces et pressions dont elle disait avoir été victime de la part de l'employeur. Elle estimait par ailleurs avoir subi une modification unilatérale de son contrat de travail, indiquait que les renseignements fournis sur son 'passage" aux Galeries Lafayette étaient insuffisants en particulier sur la rémunération et sur la pérennité de l'emploi et réclamait un dédommagement pour les frais de procédure exposés. Elle proposait à la société Monoprix d'élaborer entre elles un compromis afin de mettre un terme à la situation. A l'issue de ses congés annuels, Mme X... s'est présentée, le 2 septembre 2003, au rayon lingerie collant du magasin Monoprix, où son ancien poste était occupé par Mme Y.... La direction lui a demandé de rentrer chez elle dans l'attente d'une nouvelle proposition puisqu'il n'y avait pas d'autre poste disponible que celui d'acheteur rayon confection homme qu'elle avait refusé. C'est dans ces conditions qu'est intervenu le licenciement de la salariée le 13 octobre 2003. Il résulte des pièces produites, et en particulier de celles analysées ci-dessus, qu'à la faveur de la réorganisation du département des achats textiles notamment pat la création de postes de "category manager" à la tête de chaque filière de produits intervenue en novembre 2002, il a été proposé à Mme X..., qui avait fait connaître son souhait de changement, une promotion au poste créé de category manager du secteur sous-traitance maille. A défaut, elle pouvait conserver son poste d'acheteuse au rayon collant mais serait sous l'autorité du category manager du rayon lingerie-chaussant, poste créé et recruté en externe. Mme X..., manifestement déçue que le poste de category manager du rayon lingerie-chaussant ne lui ait pas été proposé en dépit de son ancienneté et de ses compétences qu'elle estimait supérieures dans ce domaine, a atermoyé avant d'accepter le poste de category manager sous-traitance maille. En effet, seule une telle acceptation explique, d'une part qu'elle n'a fonnul é ni protestation ni réserve lorsque, le 19 décembre 2002, l'employeur a présenté la nouvelle organisation, dans laquelle elle figurait comme titulaire de ce poste, et, d'autre part, que dans son courriel du 27 janvier 2003, elle disait ne plus pourvoi confirmer son accord pour une promotion à la sous-traitance maille, formule supposant qu'un accord avait été donné. L'employeur, agissant dans un plan de réorganisation d'ensemble, assuré du consentement de Mme X... à a promotion offerte, a pourvu à son remplacement au poste d'acheteuse au rayon collant qu'elle quittait, de sorte que, lorsque la salariée est revenue sur son acceptation le 27 janvier 2003, la marge de manoeuvre est devenue étroite. Les pièces produites démontrent, ainsi que cela apparaît ci-dessus, que l'employeur a bien eu envers la salariée une attitude "d'écoute active", que de nombreux échanges ont eu lieu et que les supérieurs hiérarchiques de Mme X... ne se sont dérobés à aucun des nombreux entretiens qu'elle a sollicités et ont constamment tenté de trouver une solution pour la sortir, au mieux des possibilités existantes, de l'impasse dans laquelle elle s'était engagée elle-même en retirant un accord qu'elle avait donné au prétexte de l'existence d'une période probatoire rapidement abandonnée sans que cela modifie sa position, alors qu'en réalité, ainsi que cela transparaît dans ses correspondances, elle n'avait pas renoncé à obtenir le poste de category manager au rayon lingerie-chaussant qu'elle estimait lui être dû. Dans ces conditions, la société Monoprix n'a commis ni manquement contractuel ni acte déloyal en offrant à Mme X..., qui, de son propre fait ne pouvait plus revenir sur son ancien poste, les postes de category manager sous-traitance maille et acheteur confection homme, puis en lui proposant un poste recherché pour elle auprès des Galeries Lafayette. Il ne peut par ailleurs être reproché à la société Monoprix d'avoir modifié unilatéralement le contrat de travail de Mme X..., d'abord parce qu'aucun des postes offerts n'entraînait une diminution de la rémunération de la salariée, un changement radical de lieu de travail ou de nature du travail à accomplir, ensuite parce que les propositions faites n'excédaient pas le cadre du pouvoir d'organisation et de direction de l'employeur, et enfin parce que, en tout état de cause, Mme X... est elle-même à l'origine de son changement de poste et des difficultés afférentes. En licenciant Mme X... dans ces conditions, la société Monoprix a tiré les conséquences de la situation de blocage instaurée par les refus successifs opposés par la salariée aux propositions de poste qui lui étaient faites. Le licenciement de l'appelante repose donc sur une cause réelle et sérieuse. Mme X... ne peut utilement opposer la prescription de deux mois applicable aux faits fautifs en matière disciplinaire. En effet, le refus du poste d'acheteuse confection homme en mars 2003 n'a pas donné lieu à lui seul à l'engagement de la procédure de licenciement, l'employeur n'ayant pas après ce refus rompu le dialogue et ayant continué à chercher une solution qui satisfasse la salariée. C'est la persistance de l'attitude d'opposition ou les atermoiements de la salariée face à toute proposition de poste, en particulier à celle du poste concerné, qui a contraint l'employeur à la licencier. C'est par conséquent à juste titre que le premier juge a débouté Mme X... de ses demandes relatives au licenciement et plus particulièrement de celle en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les dommages et intérêt pour harcèlement moralCette demande se fonde sur le comportement de l'employeur pour la période postérieure à novembre 2002 dans le processus analysé ci-dessus ayant conduit au licenciement. La cause réelle et sérieuse du licenciement a été reconnue ci-dessus ainsi que l'absence de faute de l'employeur dans son attitude envers la salariée. Dès lors, en l'absence de moyens nouveaux et de nouvelles pièces, c'est par des motifs pertinents, que la cour adopte, que le premier juge, constatant que la salariée ne rapportait pas la preuve de faits pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement à son encontre, a débouté Mme X... de sa demande de dommages et intérêts fondée sur le harcèlement moral. Le jugement sera confirmé à cet égard".
ALORS, D'UNE PART, QUE la modification du contrat de travail consécutive à une réorganisation de l'entreprise est une modification pour motif économique, devant, en vertu de l'article L.321-1-2 du Code du travail, être proposée au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception informant le salarié qu'il dispose d'un délai de 30 jours à compter de sa réception pour faire connaître au salarié son refus ; qu'à défaut de respecter ces exigences légales, l'employeur ne peut se prévaloir ni d'une acceptation, ni d'un refus du salarié ; qu'au cas présent, il résulte des motifs de l'arrêt attaqué que la modification proposée à Madame X... faisait suite à une réorganisation du département «Achat textile» (Arrêt p. 3 al. 3 et 6 al. 5) et que Madame X... s'était vue proposer cette modification «verbalement» (Arrêt p. 3 al. 4) ; qu'il résultait de cette constatation que la société MONOPRIX qui n'avait fait aucune proposition écrite à Madame X... ne pouvait se prévaloir ni d'une acceptation, ni d'un refus de la part de cette dernière ; qu'en considérant néanmoins que la société MONOPRIX avait pu se prévaloir d'une prétendue acceptation de Madame X... pour la nommer «Category Manager sous-traitance maille» puis désigner Madame Y... pour la remplacer comme Acheteuse au rayon «collants», la Cour d'appel a méconnu l'article L.321-1-2 du Code du travail, ensemble l'article 12 du Code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE seule une réponse expresse et positive peut valoir acceptation par le salarié de la modification proposée par l'employeur ; que l'acceptation ne peut être tacite et ne peut être déduite de comportements du salarié qui n'ont pas été accomplis pour porter la volonté à la connaissance d'autrui ; de sorte que viole l'article 1134 du Code civil la Cour d'Appel qui, sans constater l'existence d'une réponse expresse et positive de Madame X..., déduit l'acceptation de celle-ci de l'absence de protestation et de réserves lors de la présentation de la nouvelle organisation du service par l'employeur ainsi que des termes d'un courrier ultérieur de la salariée
ALORS, DE TROISIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE l'employeur qui sollicite l'accord du salarié en vue d'une modification de son contrat de travail est tenu de lui faire une proposition précise et de répondre aux demandes d'éclaircissements du salarié ; que l'employeur ne peut se prévaloir d'un consentement libre et éclairé de la part du salarié lorsqu'il n'a pas répondu aux demandes d'éclaircissement de ce dernier ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que Madame X... avait sollicité, par courriel des 5 et 16 décembre 2002, des précisions écrites sur le poste qui lui était proposé ; qu'en estimant néanmoins que la salariée aurait accepté la modification de son contrat de travail, sans constater que la société MONOPRIX avait répondu à ces demandes de précisions, la Cour d'appel a violé les articles L.120-4, L.121-1 du Code du Travail, 1101, 1108 et 1134 du Code civil ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE, même si la nature du travail à accomplir reste inchangée, la modification de l'ampleur des responsabilités attribuées à un salarié est constitutive d'une modification de son contrat de travail qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même constaté que la réorganisation du département des achats textiles consistait à mettre en place des «category manager» «destinés à prendre en charge la gestion complète d'une catégorie de produit» (Arrêt p. 3 al. 3), une telle mise en place avait nécessairement pour effet de diminuer les responsabilités antérieurement dévolues aux salariés exerçant les fonctions d'«acheteurs» ; que, par ailleurs, Madame X... exposait que le rayon «confection homme» était de dimension très inférieure au rayon «collants» et que le poste «d'acheteuse» au rayon «confection homme» entraînait une diminution importante des responsabilités par rapport à son poste antérieur d'acheteuse au rayon «collants» ; qu'en se bornant à estimer que la proposition faite n'entraînait pas de «changement radical de ... la nature du travail à accomplir», sans rechercher comme il lui était demandé si le poste refusé par Madame X... n'entrainait pas une diminution des responsabilités qui lui étaient conférées antérieurement, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.121-1 du Code du Travail ;
ALORS, ENFIN, QUE lorsque les conditions de l'article L.122-12, alinéa 2, du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail d'un salarié d'une entreprise à une autre constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord exprès ; de sorte qu'en considérant que la proposition d'un poste aux GALERIES LAFAYETTE relevait du pouvoir de direction de l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article L.121-1 du Code du Travail et 1134 du Code civil.
