LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 février 2007), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 22 novembre 2005, pourvoi n° 03-12.550), que, par contrat du 5 février 1992, M. X... a fait apport à la société TD d'un fonds de commerce de courtage et de négoce de produits informatiques qu'il exploitait sous la forme d'une entreprise individuelle ; que cet apport comprenait un actif immobilisé de 1 679 288,62 euros et un actif circulant de 3 532 278,55 euros, la rémunération de l'apport étant constituée par la prise en charge d'un passif estimé à 2 206 619,64 euros, l'inscription au compte courant de M. X... dans les comptes de la société de la somme de 1 480 457,36 euros et l'attribution à ce dernier de 100 000 actions de 15,24 euros ; que les parties contractantes ont opté pour le régime de report d'imposition des plus-values prévu par l'article 151 octies du code général des impôts et le régime de faveur prévu par l'article 809-I bis du même code, un droit fixe de 76,22 euros étant en conséquence acquitté ; que par notification de redressement du 26 juillet 1995, l'administration des impôts a remis en cause le régime de faveur dont bénéficiait la société TD ; que sa réclamation ayant été rejetée, celle-ci a fait assigner le directeur général des impôts devant le tribunal de grande instance afin d'obtenir le dégrèvement des droits et taxes réclamés ;
Attendu que la société Direct VAP SAS (la société) venant aux droits de la société TD SA, fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande, alors, selon le moyen :
1°/ que le régime de faveur prévu à l'article 809 I bis du code général des impôts s'applique lorsque le passif repris de l'entrepreneur individuel est imputé sur des immeubles ou droits immobiliers, fonds de commerce, clientèles, droit au bail ; que ce régime s'applique normalement à la reprise d'un compte d'exploitant créditeur, dès lors que la créance ainsi reprise constitue une dette directement attachée à l'entreprise reprise, et donc partie de son passif ; que dès lors, en l'espèce, en refusant à la société le bénéfice du régime de faveur au motif que la reprise du compte courant de l'entreprise individuelle de M.
X...
ne concernerait pas directement l'exploitation de l'activité de l'entrepreneur individuel, l'arrêt attaqué a violé par fausse interprétation l'article 809 I bis du code général des impôts ;
2°/ que le régime de faveur est applicable lorsque l'actif net apporté par l'entrepreneur individuel est uniquement rémunéré par des droits sociaux ; que l'actif net est calculé par la différence entre l'actif brut et le passif ; que la reprise d'un compte courant créditeur existant de l'exploitant individuel constitue un élément du passif ; qu'ainsi, en l'espèce, l'actif net repris, après déduction de la prise en charge du passif et du compte courant créditeur repris est d'une valeur égale au montant des droits sociaux, 10 000 000 francs, le régime de faveur se trouvant alors applicable ; que dès lors, en refusant l'application de ce régime au motif que le montant du compte courant ne pouvait figurer dans le passif déductible pour calculer l'actif net, l'arrêt attaqué a violé par fausse interprétation l'article 809 I bis du code général des impôts ;
3°/ que l'obligation de conserver les actions pendant cinq ans ne peut concerner que l'apport pur et simple ; que dès lors, en reprochant au compte courant repris de ne pas avoir été bloqué pendant cinq ans, alors que la reprise de ce compte courant constitue un apport à titre onéreux non concerné par l'obligation de conservation des titres durant cinq ans, l'arrêt attaqué a violé par fausse interprétation l'article 809 I bis du code général des impôts ;
4°/ que la fiscalité des apports purs et simples est prévue par les articles 809 I et 810 du code général des impôts ; la fiscalité des apports à titre onéreux est soumise à des règles distinctes (article 719, s'agissant du fonds de commerce) ; s'agissant d'apports mixtes, les deux fiscalités sont applicables ; que dès lors, en l'espèce, en considérant que le défaut d'application du régime spécial de l'article 809 I bis du code général des impôts rendait exigible le droit proportionnel d'enregistrement prévu par l'article 719 sur l'ensemble d'un fonds de commerce apporté, tout en constatant que sur 19 711 163,38 francs net apporté, 10 000 000 francs avaient fait l'objet d'un apport à titre pur et simple, l'arrêt attaqué a violé par refus d'application les articles 809 I et 810 du code général des impôts, par fausse application l'article 719 de ce même code ;
Mais attendu en premier lieu que ne peut bénéficier du régime de faveur prévu par l'article 809 I bis du code général des impôts la société qui a supporté des éléments de passif autres que ceux dont ont été grevés les éléments d'actif immobilisés ; qu'après avoir relevé que, dans la mesure où le montant du compte courant de M. X... dépendait pour partie des prélèvements personnels effectués par ce dernier à son profit, les mouvements l'affectant ne résultaient pas uniquement de l'exploitation directe de l'activité de l'entreprise, de sorte que ce compte ne pouvait être assimilé, pour l'opération d'apport, au passif à prendre en compte pour le calcul de l'actif net, l'arrêt retient que l'actif brut apporté, dont le montant s'élevait à la somme de 3 004 457,36 euros, était rémunéré par attribution d'actions à hauteur de 1 524 000 euros, l'inscription en compte courant d'un montant de 1 480 457,36 euros ne constituant qu'une simple attribution de liquidités ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel en a déduit à bon droit, abstraction faite des motifs critiqués par la troisième branche, qui, fussent-ils erronés, sont surabondants, que le régime de faveur prévu par les dispositions de l'article 809 I bis du code général des impôts n'était pas applicable ;
Et attendu en second lieu qu'il ne résulte, ni de l'arrêt, ni des pièces de la procédure que la société ait soutenu devant la cour d'appel que devaient être examinées les conditions d'application du régime de taxation des mutations de fonds de commerce telles que visées par l'article 719 du code général des impôts ; que le moyen, pris en sa quatrième branche, est donc nouveau, et, mélangé de fait et de droit, irrecevable ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Direct VAP venant aux droits de la société TD aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze février deux mille huit.
