LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :
Vu l'article L. 121-8 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société NRJ, qui exploite une radio éponyme, a fait paraître dans la presse, au cours des mois de septembre et d'octobre 2002, deux séries d'annonces publicitaires comportant les mentions suivantes : " NRJ, 1ère radio de France des 11-14 ans avec 1 179 000 auditeurs quotidiens, t'es pas jalouse au moins ?" et " NRJ, 1ère radio de France des 15-24 ans avec 2 151 000 auditeurs quotidiens, tu m'en veux pas...hein? " ; qu'à la suite de la parution dans la presse d'une annonce publicitaire, émanant de la société Vortex, exploitant la radio Skyrock, et destinée à répondre aux annonces faites par la société NRJ, cette dernière ainsi que la société NRJ Group ont assigné la société Vortex en cessation de telles annonces et en réparation du préjudice en résultant ; qu'à titre reconventionnel, la société Vortex a sollicité l'indemnisation du préjudice résultant des annonces émises par la société NRJ, qui constitueraient selon elles une publicité comparative illicite ;
Attendu que, pour rejeter la demande de la société Vortex, l'arrêt relève que la caractéristique essentielle visée dans les annonces litigieuses était la place de première radio dans deux tranches d'âge définies, telle qu'elle ressort des résultats d'une enquête Médiamétrie, et non le nombre d'auditeurs ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la comparaison entre les services radiophoniques fournis par la société NRJ et ceux offerts par la société Vortex, découlant de l'énoncé selon lequel NRJ constitue la première radio de France dans les deux tranches d'âge d'auditeurs considérées, reposait sur des critères appropriés, c'est-à-dire sur des caractéristiques à la fois essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des services concernés et, en se fondant sur des motifs impropres à caractériser l'existence d'un constat objectif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur le premier grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle de la société Vortex, l'arrêt rendu le 22 juin 2005, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille sept.
Le conseiller referendaire rapporteur le president
Le greffier de chambre
