Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris,11 octobre 2005), que Mme X... a été engagée à compter du 10 juin 1996 par la société Pierre Johanet et fils éditeurs en qualité de VRP ; que par avenant du 10 février 1998, elle a été nommée à effet du 1er février 1998 directrice de la clientèle, responsable de la prospection et du développement ; que son contrat de travail, non modifié sur ce point par l'avenant, comportait une clause de non-concurrence d'une durée de deux ans pour une ancienneté supérieure à cinq ans qui stipulait : " cette clause correspond à 7 % de votre salaire et se trouve incluse dans votre fixe et dans les taux de commissions exprimés ci-dessus " ; que Mme X..., licenciée le 27 février 2002, a saisi la juridiction prud'homale notamment d'une demande de dommages-intérêts pour avoir respecté la clause de non-concurrence nulle ;
Sur les premier et troisième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société Publications Pierre Johanet qui vient aux droits de la société Pierre Johanet et fils éditeurs fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à Mme X... la somme de 6 000 euros à titre de dommages-intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence et de l'avoir déboutée de sa demande en remboursement de la contrepartie de la clause de non-concurrence alors, selon le moyen :
1° / que le contrat de travail conclu entre elle et Mme X... prévoyait expressément que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence équivalait à 7 % de son salaire et était incluse dans la partie fixe de sa rémunération et dans le taux de ses commissions ; qu'en refusant d'appliquer les termes du contrat conclu entre les parties, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
2° / que la contrepartie financière d'une clause de non-concurrence peut prendre la forme d'une majoration de salaire versée au cours de l'exécution du contrat de travail ; qu'en décidant qu'une majoration de salaire ne pouvait tenir lieu de contrepartie financière d'une clause de non-concurrence dont le versement ne pouvait être effectué que pendant la période postérieure à la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 121-1 du code du travail et l'article 1134 du code civil ;
3° / que la rémunération est versée en contrepartie de l'exécution du contrat de travail ; qu'une majoration de salaire versée à titre de contrepartie d'une obligation de non-concurrence trouve sa cause dans cette seule obligation ; qu'il était constant que la majoration de la rémunération contractuelle de Mme X... avait pour cause l'obligation de non-concurrence qui lui était imposée ; qu'en affirmant que cette forme de contrepartie serait illicite sans s'expliquer sur la cause d'une majoration de salaire qui n'était justifiée que par l'existence d'une obligation de non-concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail ;
Mais attendu que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence a pour objet d'indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est tenu d'une obligation qui limite ses possibilités d'exercer un autre emploi ; que son montant ne peut dépendre uniquement de la durée d'exécution du contrat ni son paiement intervenir avant la rupture ; qu'il en résulte que la cour d'appel a, à bon droit, annulé la clause litigieuse ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Publications Pierre Johanet aux dépens ;
Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne la société Publications Pierre Johanet à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille sept.
