Sur le moyen unique :
Attendu que M. X... et quatre autres salariés de la société Transports frigorifiques européens ont été licenciés pour faute grave le 21 décembre 1994 pour avoir dégradé à plusieurs reprises des distributeurs automatiques de boissons et sandwiches et dérobé des marchandises se trouvant à l'intérieur ;
Attendu que la société Transports frigorifiques européens fait grief à l'arrêt attaqué (Lyon, 5 février 1999) d'avoir écarté des débats le rapport établi par la société Power sécurité privée et d'avoir en conséquence jugé les licenciements des salariés dépourvus de cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen :
1° que constitue un moyen de preuve illicite celui qui ne peut être obtenu par l'employeur que par la mise en oeuvre d'un procédé de contrôle et de surveillance des salariés dont l'existence leur est dissimulée, telle que la mise en place d'un système de vidéosurveillance dissimulé ou l'organisation de filatures des salariés, qu'en ayant recours à un vigile ayant pour mission de surveiller le distributeur de boissons et de nourriture et les quais de l'établissement, dont la présence n'était nullement dissimulée aux salariés, la société TFE n'a pas eu recours à un procédé de surveillance et de contrôle des salariés à l'insu de ceux-ci, qu'en relevant dès lors que le rapport établi par le vigile témoin des vols et des dégradations commises par certains salariés, constituait un moyen de preuve illicite, lorsque celui-ci revêtait la forme d'un témoignage des agissements des salariés fautifs qui aurait pu tout aussi bien émaner d'un salarié de l'entreprise qui aurait été témoin des infractions commises, la cour d'appel a violé l'article 9 du nouveau code de procédure civile ;
2° que si l'employeur ne peut installer à l'insu des salariés et sans en informer préalablement les organes représentatifs du personnel, un dispositif de surveillance et de contrôle permanent des salariés dans un objectif de prévention générale, il peut cependant avoir recours ponctuellement à une mesure d'enquête ou de surveillance précisément définie ayant pour objet de faire cesser des agissements illicites et dommageables pour l'entreprise dès lors que la mesure apparaît nécessaire et proportionnée au regard de l'objectif poursuivi, qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la gravité des infractions commises et l'importance des dommages causés aux distributeurs appartenant à la société Alodis obligeaient la société TFE, afin de protéger les biens de son cocontractant, à prendre des mesures pouvant consister en une surveillance des distributeurs automatiques ; qu'en écartant cependant des débats le rapport établi par le vigile introduit dans l'entreprise à cet effet, après avoir constaté qu'une telle mesure pouvait permettre un contrôle des salariés et que les organes représentatifs du personnel n'en n'avaient pas été informés, la cour d'appel a violé l'article 9 du nouveau Code de procédure civile et l'article L. 432-2-1 du Code du travail par fausse application ;
3° qu'en tout état de cause, la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du motif du licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties, qu'à supposer irrecevable un tel moyen de preuve versé aux débats par l'employeur, il appartient alors au juge de se prononcer sur la réalité des faits invoqués par l'employeur, au besoin en ordonnant lui-même une mesure d'instruction, qu'en se bornant à écarter des débats le rapport établi par le vigile engagé par la société TFE pour décider que la réalité des fautes invoquées dans les lettres de licenciement n'était pas établie, sans ordonner la moindre mesure d'instruction de nature à éclairer la cour d'appel sur la réalité des agissements invoqués et leur imputabilité aux salariés licenciés, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse exclusivement sur l'employeur en violation de l'article L. 122-14-3 du Code du travail ;
Mais attendu que, si l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut, ainsi qu'il résulte de l'article L. 432-2-1 du Code du travail, mettre en oeuvre un dispositif de contrôle qui n'a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés ;
Et attendu, d'abord, qu'ayant relevé que la société TFE avait fait appel, à l'insu du personnel, à une société de surveillance extérieure à l'entreprise pour procéder au contrôle de l'utilisation par ses salariés des distributeurs de boissons et sandwichs, la cour d'appel a décidé à bon droit que le rapport de cette société de surveillance constituait un moyen de preuve illicite ;
Attendu, ensuite, qu'ayant constaté que le licenciement pour faute grave des salariés reposait exclusivement sur le rapport de la société de surveillance, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'ordonner une mesure d'instruction, en a justement déduit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.
