Attendu que Mme Z... a été engagée, le 2 décembre 1992, en qualité de pharmacienne-assistante, par M. X... par contrat à durée indéterminée à temps partiel ; qu'en soutenant qu'en application des dispositions de l'article L. 579 du Code de la santé publique son employeur devait se faire assister par un pharmacien employé à temps plein et qu'il avait engagé une autre pharmacienne-assistante à temps partiel, la salariée après avoir demandé, en vain, à occuper un poste à temps complet a saisi la juridiction prud'homale ; qu'elle a été licenciée, en cours de procédure, par lettre du 28 septembre 1994, pour faute grave, au motif qu'elle avait pris des congés malgré le refus de son employeur et alors qu'elle avait épuisé ses droits à congés ;
Sur le second moyen : (sans intérêt) ;
Mais sur le premier moyen pris en sa seconde branche :
Vu l'article L. 212-4-5 du Code du travail ;
Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts de la salariée formée pour refus injustifié de son employeur de lui attribuer un emploi à temps complet, la cour d'appel énonce qu'outre le fait que les dossiers des parties ne révèlent pas que M. Y... se trouvait dans la nécessité légale de se faire assister par un pharmacien à temps complet, une telle obligation relevant de la mise en application de l'article 579 du Code de la santé publique ne saurait concerner que les relations du pharmacien titulaire de l'officine avec le service de l'inspection des pharmacies, sans que cela puisse influer sur les dispositions du Code du travail et, partant, de lui imposer nécessairement la création d'un poste de pharmacien assistant à temps complet et que dès lors sa demande fondée sur l'absence de création d'un emploi à temps complet doit être écartée ;
Attendu, cependant, qu'il résulte de l'article L .212-4-5 du Code du travail que tout salarié à temps partiel qui le souhaite bénéficie d'une priorité pour l'attribution d'un emploi ressortissant à sa catégorie professionnelle ou un emploi équivalent créé ou devenu vacant dans l'établissement ou, à défaut dans la même entreprise dès lors que cet emploi est compatible en ce qui concerne l'horaire, la durée et la répartition du travail avec l'emploi à temps partiel occupé par ce salarié ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher si la salariée aurait pu occuper l'emploi à temps partiel créé par l'employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du premier moyen :
CASSE ET ANNULE mais seulement en ses dispositions rejetant la demande de la salariée en paiement de dommages-intérêts pour refus de lui attribuer l'emploi créé par l'employeur, l'arrêt rendu le 31 janvier 1997, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau.
