Sur la recevabilité du pourvoi, contestée par la défense :
Attendu que Mme M... C... de H..., épouse G..., soutient que l'arrêt attaqué s'étant borné à confirmer une décision qui ordonne à la fois une enquête, une mesure d'observation et une mesure de garde provisoire, il ne peut, en application des articles 606 et 608 du nouveau Code de procédure civile, être frappé d'un pourvoi indépendamment de la décision sur le fond ;
Mais attendu que le pourvoi en cassation est ouvert contre les décisions prescrivant des mesures d'assistance éducative sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que ces mesures ont été édictées à titre provisoire en application de l'article 375-5, alinéa 1er, du Code civil ou qu'elles ont été prises par la décision sur le fond ; que le pourvoi est donc recevable ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. F... G... reproche à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné une mesure d'assistance éducative sans mentionner que le mineur avait été entendu au cours de l'instruction de l'affaire devant la cour d'appel, en violation de l'article 1183 du nouveau Code de procédure civile rendu applicable à la procédure d'appel par l'article 1193 du même code ;
Mais attendu que si, selon le second de ces textes, l'appel d'une décision statuant en matière d'assistance éducative est instruit et jugé par la chambre de la cour d'appel chargée des affaires de mineurs suivant la procédure applicable devant les juges des enfants, il n'en résulte pas que la juridiction d'appel qui n'est, en principe, qu'une juridiction de jugement, soit tenue de procéder à nouveau à l'instruction de l'affaire ; qu'elle n'est pas notamment dans l'obligation de refaire les actes prescrits par l'article 1183 du nouveau Code de procédure civile au juge du premier degré ; que le moyen n'est pas fondé ;
Le rejette ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article 375-3, deuxième alinéa, du Code civil ;
Attendu qu'aux termes de ce texte, lorsqu'une requête en divorce a été présentée, les mesures d'assistance éducative prévues par le premier alinéa de cet article ne peuvent être prises que si un fait nouveau de nature à entraîner un danger pour le mineur s'est révélé postérieurement à la décision statuant sur la garde de l'enfant ;
Attendu que Mme de H... a présenté une requête en divorce le 12 juillet 1984 ; que, par ordonnance de non-conciliation du 23 août suivant, le juge aux affaires matrimoniales a confié au mari, M. G..., la garde des quatre enfants issus de l'union ; que le 19 novembre 1985, le juge des enfants, statuant en matière d'assistance éducative, a décidé de confier l'aîné des enfants à la mère ; que l'arrêt attaqué a confirmé cette décision au motif que M. G... était venu par deux fois, les 10 septembre et 7 octobre 1985, enlever ou tenter d'enlever ses enfants à l'école où trois d'entre eux se trouvaient ou au domicile de la mère ; que ces manifestations de violence qui constituent le fait nouveau de nature à entraîner un danger pour le mineur Y... G... étaient postérieures à l'ordonnance de non-conciliation ayant statué sur la garde des enfants ;
Attendu cependant que, comme M. G... l'avait rappelé dans ses conclusions devant la cour d'appel, le juge saisi du divorce avait été appelé à statuer sur la garde des enfants par ordonnance du 7 novembre 1985 ; qu'il avait estimé que les faits de violence reprochés au mari pour reprendre ses enfants avaient été provoqués par l'attitude de la mère qui n'avait pas rendu les enfants au père à la fin des vacances d'été et par son refus de respecter les décisions de justice précédemment rendues ; qu'il avait décidé, en ayant égard à ces circonstances, de maintenir la garde des quatre enfants au père et avait même supprimé provisoirement le droit de visite de la mère ; que dès lors, en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE l'arrêt rendu le 5 février 1986, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen
