| France, Cour administrative d'appel de Versailles, 7ème chambre, 10 avril 2019, 17VE02012

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La SARL OCHER IMMOBILIER a demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise la décharge en principal, amendes et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période allant du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011, le remboursement de la taxe déjà acquittée d'un montant de 48 196 euros, la décharge de l'obligation de payer la somme de 197 817 euros résultant de l'avis de mise en recouvrement du 20 décembre 2013 et la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Par un jugement n° 1406758 et n° 1408851 du 4 mai 2017, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté ses demandes.

Procédure devant la Cour :

Par une requête enregistrée le 26 juin 2017, la SARL OCHER IMMOBILIER, représentée par Me Duceux, avocat, demande à la Cour :

1° d'annuler ce jugement ;

2° de joindre cette requête à la requête n° 17VE02011 ;

3° de prononcer la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge et des pénalités correspondantes ;

4° subsidiairement, d'ordonner le remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée déjà acquittée ;

5° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 8 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SARL OCHER IMMOBILIER soutient que :

- les rectifications adressées à la société sont la contrepartie des contrôles effectués au sein du cabinet GilbertA..., justifiant la jonction des procédures ;

- le tribunal ne s'est pas prononcé sur le moyen tiré de de ce que les rectifications envisagées à la suite de la vérification de comptabilité n'ont pas été notifiées à ses associés ;

- en application des articles L. 10 et L. 169 du livre des procédures fiscales et de la charte du contribuable vérifié, l'année 2010 est prescrite ;

- l'avis de vérification est irrégulier en ce qu'il mentionne l'année 2010 prescrite ;

- les copies des chèques obtenues dans le cadre du droit de communication n'ont pas été soumises au débat contradictoire ;

- la réponse aux observations du contribuable n'a pas été notifiée dans le délai de 60 jours à une personne habilitée à cet effet ;

- l'irrégularité de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet M. A...entache d'irrégularité celle diligentée contre la société ;

- le droit de reprise de l'administration ne pouvait pas s'exercer sur l'année 2010 ;

- c'est à tort que l'administration a qualifié certaines factures de fictives ou de complaisance ;

- si elle admet le rappel de taxe sur la valeur ajoutée à hauteur de 6 648 euros en 2010 et 4 491 euros en 2011, c'est sous réserve des irrégularités de la procédure d'imposition ;

- elle n'est pas passible des pénalités pour manoeuvres frauduleuses dans la mesure où il n'y a pas eu d'intention d'éluder l'impôt ;

- le montant global des sanctions ne peut pas être supérieur au montant le plus élevé des sanctions encourues.

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Vu les pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Tronel,

- et les conclusions de Mme Danielian, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La SARL OCHER IMMOBILIER, soumise au régime fiscal des sociétés de personnes visé à l'article 8 du code général des impôts, exercice une activité le conseil en gestion des entreprises. Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période allant du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011 à l'issue de laquelle le service lui a notifié un rappel de taxe sur la valeur ajoutée, majoré de 80 % pour manoeuvres frauduleuses. La SARL OCHER IMMOBILIER a demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge de ce rappel en droits et pénalités, la décharge de l'obligation de payer la somme de 197 817 euros résultant de l'avis de mise en recouvrement du 20 décembre 2013 et la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts. Par un jugement rendu le 4 mai 2017, le tribunal a rejeté ses demandes. La SARL OCHER IMMOBILIER relève appel de ce jugement en tant qu'il a rejeté sa demande en décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée.

Sur la demande de jonction présentée devant la Cour :

2. Il n'y a pas lieu de joindre la requête de la SARL OCHER IMMOBILIER à celle de M. et MmeA..., enregistrée sous le n° 17VE02011.

Sur l'étendue du litige :

3. Par une décision du 3 novembre 2017, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration a prononcé le dégrèvement, à concurrence de 5 174 euros pour 2010 et 3 593 euros pour 2011, des majorations pour manoeuvres frauduleuses appliquées aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée et à concurrence de 1 143 euros des intérêts de retard. Les conclusions de la requête sont, dans cette mesure, devenues sans objet. Dès lors, il n'y a plus lieu d'y statuer.

Sur le surplus des conclusions :

En ce qui concerne la régularité du jugement :

4. La société soutient que le tribunal a omis de statuer sur le moyen tiré de ce que les rectifications envisagées à la suite de la vérification de comptabilité de la société requérante n'ont pas été notifiées à ses associés.

5. La société relève, dans ses écritures de première instance, que la diminution du rehaussement du résultat de la société aurait dû conduire à un dégrèvement au profit des associés imposés pour la quote-part correspondant à leurs droits dans le capital de la société et qu'elle constate que les associés n'ont pas reçu un tel dégrèvement. Il s'agit cependant là d'une simple observation qui ne saurait être qualifiée de moyen à l'appui des conclusions de la demande. Il s'ensuit que le tribunal n'était pas tenu d'y répondre. Par suite, le moyen tiré de l'omission à statuer doit être écarté.

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

6. La circonstance que la SARL OCHER IMMOBILIER, en qualité de membre d'un centre de gestion agréé, bénéficiait a priori du délai de reprise réduit visé aux articles L. 169 et L. 176 du livre des procédures fiscales, ne faisait pas obstacle, contrairement à ce qu'elle soutient et dès lors que ce délai peut être remis en cause au constat d'infractions commises au cours de périodes d'imposition non prescrites, à ce que l'administration engage en 2013 une vérification de comptabilité comprenant la période du 1er janvier au 31 décembre 2010 et fasse usage au titre de cette période, de son droit de communication. Ni l'article L. 10 du livre des procédures fiscales, ni la charte du contribuable vérifié auquel il renvoie ne prévoient de réduction de la période de contrôle à deux années.

7. Pour ces motifs, le moyen tiré de ce que l'avis de vérification serait irrégulier en ce qu'il mentionne, comme année contrôlée, l'année 2010, doit être écarté.

8. Si, eu égard aux garanties dont le livre des procédures fiscales entoure la mise en oeuvre d'une vérification de comptabilité, l'administration qui, faisant usage de son droit de communication, et consulte au cours d'une vérification tout ou partie de la comptabilité tenue par l'entreprise vérifiée mais se trouvant chez un tiers, est tenue de soumettre l'examen des pièces obtenues à un débat oral et contradictoire avec le contribuable, il n'en est pas de même lorsque lui sont communiqués des documents ne présentant pas le caractère de pièces comptables de l'entreprise vérifiée. Les copies des chèques émis par la société requérante et obtenues par l'exercice du droit de communication dont dispose l'administration fiscale auprès des établissements financiers et bancaires, ne présentent pas le caractère de pièces comptables de l'entreprise vérifiée. Par suite, le moyen tiré de ce que la SARL OCHER IMMOBILIER a été privée de la garantie du débat oral et contradictoire relativement à ces pièces et que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui en procèdent sont irréguliers doit être écarté.

9. Aux termes de l'article L. 57 A du livre des procédures fiscales : " En cas de vérification de comptabilité d'une entreprise (...), l'administration répond dans un délai de soixante jours à compter de la réception des observations du contribuable faisant suite à la proposition de rectification mentionnée au premier alinéa de l'article L. 57. Le défaut de notification d'une réponse dans ce délai équivaut à une acceptation des observations du contribuable ".

10. Il résulte de l'instruction que le 16 juillet 2013, l'administration a adressé à la SARL OCHER IMMOBILIER une proposition de rectification, La société a présenté ses observations, parvenues au service le 31 juillet 2013. Par un mail adressé au service le 25 septembre 2013, M. A... a indiqué avoir reçu les observations, les avoir transmises à la gérante de la société et qu'une réponse sera adressée vers le 15 octobre. Il est constant que la SARL OCHER IMMOBILIER avait mandaté M. A...pour la représenter au cours de la procédure de rectification et réceptionner les actes émanant de l'administration. Il résulte de ces éléments que la réponse aux observations de la SARL OCHER IMMOBILIER est parvenue à une personne habilitée à cet effet, dans le délai de soixante jours prescrit par les dispositions précitées de l'article L. 57 A du livre des procédures fiscales. Par suite, la circonstance invoquée par la société selon laquelle la réponse aux observations du contribuable a été remise en main propre à un apprenti au sein du cabinet Certus et A...le 24 septembre 2013 qui n'était pas habilité à cet effet, n'a pas pour effet d'entraîner une acceptation tacite des observations du contribuable résultant du défaut de réponse de l'administration dans le délai de 60 jours, acceptation qui emporterait l'abandon des rectifications contestées et mettrait fin à la possibilité de mettre en recouvrement les impositions correspondantes.

11. En vertu du principe d'indépendance des procédures d'imposition, le moyen tiré de ce que la vérification de comptabilité de l'activité d'expertise-comptable de M. A...serait irrégulière est inopérant.

En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

12. Aux termes de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable à la période en litige : " Pour les taxes sur le chiffre d'affaires, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année suivant celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l'article 269 du code général des impôts. / Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la deuxième année qui suit celle au titre de laquelle la taxe est devenue exigible conformément au 2 de l'article 269 du code général des impôts pour les contribuables dont les revenus bénéficient des dispositions du deuxième alinéa de l'article

L. 169 (...). Cette réduction de délai ne s'applique pas aux contribuables pour lesquels des pénalités autres que les intérêts de retard auront été appliquées sur les périodes d'imposition non prescrites visées au présent alinéa. ". Le second alinéa de l'article L. 169 prévoit que " (...) le droit de reprise de l'administration (...) s'exerce jusqu'à la fin de la deuxième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable est adhérent d'un centre de gestion agréé ou d'une association agréée, pour les périodes au titre desquelles le service des impôts des entreprises a reçu une copie du compte rendu de mission prévu aux articles 1649 quater E et 1649 quater H du code général des impôts (...) ".

13. Il résulte de l'instruction et notamment de la proposition de rectification du 16 juillet 2013 adressée à la société requérante que le compte-rendu de la mission de contrôle des déclarations de résultats de l'année 2010 réalisée par l'organisme de gestion agréé auquel adhérait la SARL OCHER IMMOBILIER n'a pas été envoyé à l'administration fiscale. Cette condition n'étant pas remplie, le moyen tiré de ce que, en l'absence de pénalités infligées sur la période non prescrite, le droit de reprise de l'administration ne pouvait s'exercer que jusqu'à la fin de la deuxième année qui suivait celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible et que la prescription du droit de reprise lui était acquise au titre de la période correspondant à l'année 2010 à la date de la notification de la proposition de rectification du 16 juillet 2013, doit être écarté.

14. Il résulte de l'instruction que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de la SARL OCHER IMMOBILIER correspondent à de la taxe déduite à tort par la société, à concurrence de 6 468 euros en 2010 et de 4 491 euros en 2011. La société a admis le bien-fondé de ce rappel. Les moyens tendant à contester la gestion de fait de M. A...et le caractère fictif ou de complaisance de certaines factures, qui n'ont donné lieu à aucun rappel de taxe sur la valeur ajoutée, doivent donc être écartés comme inopérants.

En ce qui concerne l'amende prévue à l'article 1737 du code général des impôts :

15. Aux termes de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la présente procédure : " A l'issue (...) d'une vérification de comptabilité, lorsque des rectifications sont envisagées, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 (...), le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces rectifications. Lorsqu'à un stade ultérieur de la procédure de rectification contradictoire l'administration modifie les rehaussements, pour tenir compte des observations et avis recueillis au cours de cette procédure, cette modification est portée par écrit à la connaissance du contribuable avant la mise en recouvrement, qui peut alors intervenir sans délai ". Aux termes du premier alinéa de l'article L. 57 de ce livre : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. " Aux termes de l'article 1737 du code général des impôts " I. - Entraîne l'application d'une amende égale à 50 % du montant : / 1. Des sommes versées ou reçues, le fait de travestir ou dissimuler l'identité ou l'adresse de ses fournisseurs ou de ses clients, les éléments d'identification mentionnés aux articles 289 et 289 B et aux textes pris pour l'application de ces articles ou de sciemment accepter l'utilisation d'une identité fictive ou d'un prête-nom ; / 2. De la facture, le fait de délivrer une facture ne correspondant pas à une livraison ou à une prestation de service réelle ".

16. Il ressort de la proposition de rectification du 16 juillet 2013 que le montant de l'amende prévue à l'article 1737 du code général des impôts appliquée à des factures adressées à la société requérante ou émises par elle et que le service a qualifié de factures de complaisance ou fictive, a été expressément mentionné dans le paragraphe VIII de la proposition. Toutefois ni cette amende, ni son montant n'ont été rappelés dans le tableau récapitulant les conséquences financières de l'ensemble des rectifications. Il ne résulte pas de l'instruction que l'administration aurait adressé à la société un nouveau tableau récapitulant ces conséquences financières se substituant au tableau erroné initial. La société, qui a pu légitimement penser que les redressements notifiés étaient limités à ceux figurant dans le tableau récapitulatif des conséquences financières du contrôle et que le service n'entendait pas appliquer cette amende, n'a pas, sur ce point, présenté d'observations à la proposition de rectification de l'administration. Elle a été ainsi privée de la garantie offerte par les dispositions précitées de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales.

17. Il résulte de tout ce qui précède que la SARL OCHER IMMOBILIER est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande en décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de l'année 2010 et de l'amende qui lui a été infligée en application de l'article 1737 du code général des impôts.

Sur les frais liés au litige :

18. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SARL OCHER IMMOBILIER et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la SARL OCHER IMMOBILIER à concurrence du dégrèvement des pénalités pour manoeuvres frauduleuses et des intérêts de retard correspondants.

Article 2 : La SARL OCHER IMMOBILIER est déchargée de l'amende mise à sa charge en application de l'article 1737 du code général des impôts.

Article 3 : Le jugement n° 1406758 et n° 1408851 du 4 mai 2017 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Les conclusions de la requête sont rejetées pour le surplus.

Article 5 : L'Etat versera à la SARL OCHER IMMOBILIER la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 17VE02012