| France, Cour administrative d'appel de Versailles, 3ème chambre, 12 juin 2018, 15VE03828

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

L'EURL ARIETE a demandé au Tribunal administratif de Versailles la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2007, 2008 et 2009, ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes mises à sa charge au titre de la période du

1er octobre 2006 au 30 septembre 2009.

Par un jugement n° 1201215 du 13 octobre 2015, le Tribunal administratif de Versailles, après avoir prononcé la réduction de la base imposable à l'impôt sur les sociétés qui lui a été assignée à hauteur de 9 860 euros au titre de l'exercice clos en 2007 et de 13 894 euros au titre de l'exercice clos en 2008 et la décharge correspondante, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre de ces deux exercices, a rejeté le surplus de sa demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 14 décembre 2015, le 14 novembre 2016 et le 29 mars 2017, l'EURL ARIETE, représentée en dernier lieu par Me Hoin, avocat, demande à la Cour :

1° d'annuler ce jugement, en ce qu'il a rejeté le surplus de sa demande ;

2° de prononcer la décharge des impositions restant en litige ;

3° de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- dans la mesure où elle n'a pu obtenir, en dépit de sa demande réitérée auprès de l'administration fiscale, la communication des fichiers informatiques utilisés par celle-ci pour reconstituer son chiffre d'affaires, dont seule une version imprimée a été annexée à la proposition de rectification, la procédure d'imposition est irrégulière en ce qu'elle ne revêt pas un caractère contradictoire et méconnaît le principe des droits de la défense ;

- l'administration fiscale n'était pas fondée à remettre en cause la valeur probante des pièces comptables présentées au vérificateur, l'absence d'un livre de caisse et l'enregistrement global des recettes en fin de journée n'empêchant pas, en l'espèce, de retracer avec une précision suffisante les opérations comptables de la société ; aucune critique de la tenue de sa comptabilité n'a été émise à l'occasion de la vérification de la comptabilité d'exercices antérieurs et postérieurs à la période vérifiée ; elle est fondée, en tout état de cause, à se prévaloir des énonciations de la documentation administrative de base référencée 4-G-3334 qui prévoit que pour tenir compte des conditions d'exercice du commerce de détail, et lorsque la multiplicité et le rythme élevé des ventes de faible montant font pratiquement obstacle à la tenue d'une main courante, l'enregistrement global des recettes en fin de journée ne suffit pas à lui seul à faire écarter la comptabilité présentée ;

- la méthode, dite des " liquides ", utilisée pour la reconstitution du chiffre d'affaires est radicalement viciée en son principe et, en tout état de cause, exagérément sommaire ; elle ne tient aucun compte de la progression naturelle du chiffre d'affaires de la société eu égard à la croissance moyenne de l'activité des entreprises du secteur de la restauration au cours des exercices vérifiés et des particularités de son activité de restaurant gastronomique ;

- la reconstitution du chiffre d'affaires est entachée d'erreurs diverses de nature à en remettre en cause le bien-fondé ; le service n'a pas tenu compte d'une erreur affectant la reconstitution du bénéfice imposable au titre de l'exercice clos en 2009 et qui a conduit le tribunal administratif à accorder un dégrèvement au titre des exercices clos en 2007 et 2008 pour tenir compte d'une erreur identique affectant le calcul des bénéfices imposables des exercices correspondants ; au titre de l'exercice clos en 2007, il existe une discordance entre la proposition de rectification et l'annexe 4 à cette dernière en ce qui concerne le taux de recettes provenant de la vente de liquides retenue pour calculer le montant du chiffre d'affaires réalisé au titre de cet exercice, et qui n'a pas donné lieu à dégrèvement ; le vérificateur a décompté à tort deux fois divers achats de vins et de café ; il a, de même, retenu à tort deux fois les mêmes quantités stockées de divers vins pour calculer le montant des ventes de vin en bouteille et des ventes de vin au verre ou en carafe ; il a minoré le taux de pertes et le coulage des vins, ainsi que le grammage de café utilisé pour la vente des boissons chaudes ;

- s'agissant des rappels opérés au titre de la taxe sur la valeur ajoutée, le service a omis d'appliquer le taux réduit de cette taxe aux ventes à emporter, dont l'existence n'est pas sérieusement remise en cause par l'administration fiscale ;

- elle était fondée à déduire, sur le fondement de l'article 271 du code général des impôts, la taxe sur la valeur ajoutée grevant le prix des denrées prélevées dans les stocks du restaurant et utilisées pour confectionner les repas consommés sur place par M. et MmeA..., lesquels ne peuvent, pour des raisons tenant aux fonctionnement de l'entreprise, déjeuner ailleurs que sur place, ce qui implique nécessairement que le coût de ces repas soit engagé dans l'intérêt de l'entreprise et, par voie de conséquence, qu'ils ne peuvent être regardés comme des prestations à titre onéreux réalisées pour le compte de l'EURL et qui devraient, ainsi, soumises à l'application de la taxe sur la valeur ajoutée ;

- le caractère délibéré des manquements relevés n'est pas caractérisé ; l'application de la majoration prévue par l'article 1729 du code général des impôts n'est donc pas justifiée, notamment en ce qui concerne la majoration des rappels de taxe sur la valeur ajoutée résultant de la remise en cause de la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant le prix des denrées utilisées pour leurs repas par M. et MmeA....

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Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative ;

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Livenais,

- et les conclusions de M. Skzryerbak, rapporteur public.

1. Considérant que l'EURL ARIETE, dont l'associé unique et gérant est M. B...A..., exploite à Verneuil-sur-Seine un restaurant italien de type gastronomique sous l'enseigne " La Dolce Vita " ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de sa comptabilité portant sur la période du 1er octobre 2006 au 30 septembre 2009 ; qu'à l'issue de cette vérification, l'administration fiscale, après avoir écarté sa comptabilité comme non probante, a procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires selon la méthode dite " des liquides " ; que, par une proposition de rectification datée du 22 juin 2010, l'administration fiscale a notifié à l'EURL ARIETE, d'une part, des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2007, 2008 et 2009, et, d'autre part, des rappels en matière de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er octobre 2006 au 30 septembre 2009, qu'elle a assortis d'intérêts de retard et de la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; que ces rehaussements ont été notifiés selon la procédure contradictoire prévue par l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, à l'exception des rappels de taxe sur la valeur ajoutée opérés au titre des mois de juin et septembre 2007, de novembre 2008 et de février et avril 2009 pour lesquels la procédure de taxation d'office prévue par le 3° de l'article L. 66 du même livre a été mise en oeuvre ; que ces impositions ont été mises en recouvrement le 15 juillet 2011 ; que l'EURL ARIETE relève appel du jugement n° 1201215 du 13 octobre 2015 par lequel le Tribunal administratif de Versailles, après avoir réduit la base imposable à l'impôt sur les sociétés qui lui a été assignée à hauteur de 9 860 euros au titre de l'exercice clos en 2007 et de

13 894 euros au titre de l'exercice clos en 2008 et prononcé la décharge correspondante, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre de ces deux exercices, a rejeté le surplus de sa demande ;

Sur l'étendue du litige :

2. Considérant que, par décision du 17 juin 2016, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration fiscale a accordé à l'EURL ARIETE le dégrèvement en droits et pénalités, à hauteur de la somme de 9 648 euros, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre de l'exercice clos en 2009 ; que les conclusions de la requête aux fins de décharge sont, dans cette mesure, devenues sans objet ; qu'il n'y a, ainsi, plus lieu d'y statuer ;

Sur le surplus des conclusions de la requête :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation./ En cas d'application des dispositions de l'article L. 47 A, l'administration précise au contribuable la nature des traitements effectués... " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ;

4. Considérant que l'EURL ARIETE soutient que, n'ayant jamais pu obtenir, en dépit de sa demande réitérée auprès de l'administration fiscale, la communication des fichiers informatiques utilisés par celle-ci pour reconstituer son chiffre d'affaires, dont seule une version imprimée a été annexée à la proposition de rectification, elle n'a pas été en mesure de procéder à une expertise des calculs opérés par le vérificateur et de contester utilement la méthode de reconstitution du chiffres d'affaires ainsi réalisée ainsi que le montant des rehaussements en résultant ; que cette circonstance, procédant d'un " usage abusif " de l'informatique, qui a eu pour effet de priver la procédure d'imposition de son caractère contradictoire et qui constitue une violation des droits de la défense, entacherait ainsi cette procédure d'irrégularité ;

5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification adressée à la société requérante indique les faits constatés, la nature de la méthode de reconstitution de recettes employée et ses éléments essentiels, le motif des redressements, ainsi que les conséquences financières qui y sont attachées en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'elle comporte, dans ses annexes, la mention de l'ensemble des données et chiffres retenus par le vérificateur à l'issue des opérations de contrôle, ainsi que des modalités de calcul des rehaussements ; que, l'ensemble des informations nécessaires à une contestation éventuelle des redressements ainsi notifiés ayant été portés à la connaissance de l'EURL ARIETE, il n'était dès lors pas nécessaire que le service communique, en outre, ces annexes sous forme informatique, ni les fichiers " Excel " ayant permis leur établissement ; que, par ailleurs, aucune disposition légale ou réglementaire n'impose une telle communication à peine d'irrégularité de la procédure de vérification ; qu'en tout état de cause, la forme et le niveau de détail des tableaux récapitulatifs annexés à la proposition de redressement n'a pas interdit à la société requérante d'émettre des observations utiles sur les conséquences financières de cette reconstitution de son chiffre d'affaires ; que le moyen tiré de ce que, dans ces conditions, la procédure d'imposition aurait été entachée d'irrégularité doit être écarté ;

En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

Quant à la charge de la preuve :

6. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que l'EURL ARIETE a contesté dans le délai requis les rectifications qui lui ont été notifiées selon la procédure de rectification contradictoire prévue par l'article L. 55 du livre des procédures fiscales et n'a pas sollicité la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que, dans ces conditions, il incombe à l'administration d'établir le bien-fondé des impositions résultant de ces rehaussements ;

7. Considérant, d'autre part, que l'article L. 193 du livre des procédures fiscales précise : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ; que, dès lors que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels a été assujettie l'EURL ARIETE au titre de la période correspondant aux mois de juin et septembre 2007, de novembre 2008 et de février et avril 2009 ont été taxés d'office en application du 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, la société requérante supporte, en revanche, la charge de la preuve du caractère exagéré de ces impositions ;

Quant au rejet de la comptabilité présentée par l'EURL ARIETE :

8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour écarter comme non sincères et non probants les documents comptables présentés par l'EURL ARIETE, qui n'a d'ailleurs pas communiqué au vérificateur la version informatisée de sa comptabilité, le service, après avoir constaté, par procès-verbal dressé le 23 avril 2010, que la société requérante n'avait pas conservé les doubles des notes délivrées aux clients et éditées à partir d'une caisse enregistreuse, ni effectué aucune sauvegarde des données correspondantes, mais également qu'aucune édition du ticket journalier RAZ n'était effectuée alors même que ces opérations étaient possibles à partir du modèle de caisse enregistreuse dont dispose l'EURL ARIETE, a également relevé que l'EURL ARIETE ne conservait aucune pièce permettant de contrôler, opération par opération, le détail des recettes encaissées quotidiennement, ni d'ailleurs la nature exacte des produits vendus ; qu'ainsi, les recettes de la société ne faisaient l'objet d'aucun suivi journalier détaillé et les seuls tickets récapitulatifs mensuels RAZ édités par le gérant ne permettaient qu'un enregistrement global des recettes en fin de mois en comptabilité ; qu'en l'absence de livre de caisse et compte tenu de la comptabilisation globale des recettes, le service n'a pas été en mesure de s'assurer de l'exhaustivité des recettes ; qu'au surplus, l'agent vérificateur a également constaté de nombreuses anomalies relatives à la tenue des inventaires et à la tenue des comptes de tiers qui devaient permettre de suivre les opérations réalisées auprès des fournisseurs de l'EURL ARIETE ; que l'ensemble de ces circonstances était de nature à priver de son caractère sincère et probant l'ensemble de la comptabilité présentée ; que, par ailleurs, et à supposer même que le service vérificateur aurait, comme le prétend l'EURL ARIETE, opéré dans sa demande de pièces, une confusion entre les doubles des notes délivrées aux clients, qui n'ont pas été produits dès lors que la caisse enregistreuse n'aurait pas édité de tels doubles, et les bandes de contrôle journalières qui ne lui auraient pas été demandées, il est toutefois constant que ces bandes n'ont pas été produites ni devant l'administration, ni devant le juge ; que, par suite, l'administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de l'existence de graves irrégularités entachant la comptabilité de la société requérante ;

9. Considérant, en outre, que la circonstance que l'administration fiscale n'aurait pas remis en cause la comptabilité de l'EURL ARIETE à l'occasion de vérifications de comptabilité portant sur des exercices antérieurs et postérieurs à la période vérifiée est sans incidence sur la démonstration, par le service, du caractère non probant de la comptabilité présentée dans le cadre du présent litige ;

10. Considérant, enfin, que si la requérante se prévaut, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la documentation administrative de base référencée 4 G-3334 qui admet, pour tenir compte des conditions d'exercice du commerce de détail, que lorsque la multiplicité et le rythme élevé des ventes de faible montant font pratiquement obstacle à la tenue d'une main courante, que l'enregistrement global des recettes en fin de journée ne suffise à lui seul à faire écarter la comptabilité présentée à condition toutefois que celle-ci soit, par ailleurs, bien tenue, il résulte de ce qui précède que les conditions de tenue de la comptabilité de l'EURL ARIETE ne permettaient pas de compenser, par la production de toute pièce utile, les insuffisances résultant de l'enregistrement global des recettes en fin de journée ; que l'EURL ARIETE n'est donc pas fondée à invoquer, en l'espèce, le bénéfice des énonciations de cette instruction ;

11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit l'administration fiscale a rejeté comme non probante la comptabilité présentée par l'EURL ARIETE et a procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires au titre de la période vérifiée ;

Quant à la reconstitution du chiffre d'affaires et des bénéfices imposables :

12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour reconstituer les recettes de l'activité de restauration exercée par l'EURL ARIETE au titre des trois exercices vérifiés, le vérificateur s'est fondé sur la méthode dite " des liquides " ; qu'à partir des informations recueillies au cours des opérations de contrôle sur place, notamment de l'analyse des tickets Z et des déclarations de M.A..., il a identifié la proportion des ventes de liquides par rapport à la totalité du chiffre d'affaires, puis a déterminé la quantité d'achats liquides revendus à partir des factures d'achat présentées ou obtenues par droit de communication, sous déduction, selon les catégories de liquides, des pertes, offerts, consommation du personnel et produits utilisés en cuisine ; que le chiffre d'affaires des liquides ainsi calculé par application aux achats revendus des prix de vente correspondants a permis de déduire le chiffre d'affaires des solides dès lors qu'il avait été préalablement constaté que le chiffre d'affaires des liquides représentait 24,20 % du chiffre d'affaires total pour l'exercice clos en 2007, 21,86 % pour l'exercice clos en 2008 et 24,86 % pour l'exercice clos en 2009 ;

13. Considérant, en premier lieu, qu'en se bornant à soutenir que les résultats de cette méthode de reconstitution conduiraient à une surévaluation du chiffre d'affaires réalisé au cours des trois exercices vérifiés par rapport à la progression moyenne du chiffre d'affaires du restaurant, aux caractéristiques de l'exploitation de ce dernier qui est un établissement gastronomique, et à la croissance moyenne des entreprises du secteur de la restauration au cours de la période vérifiée, l'EURL ARIETE n'établit pas le caractère excessivement sommaire ou radicalement vicié de cette méthode ;

14. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que le service a retenu, au titre des deux premiers exercices vérifiés, un taux constant de casse et de perte des vins de 6,43 % dont la proposition de rectification indique, sans être sérieusement contredite sur ce point, qu'il a été fixé à partir des déclarations de M.A..., peu important dès lors que l'administration fiscale a retenu, pour ce qui concerne l'exercice clos en 2009, un taux de casse et de perte de 10 % ; que le grammage de café moulu utilisé par tasse vendue a, de même été fixé conformément aux déclarations du représentant légal de la société requérante ; que l'EURL ARIETE ne remet pas sérieusement en cause ce terme de reconstitution en se bornant à soutenir que le grammage de café utilisé pour la confection de cafés selon la tradition italienne serait supérieur ; que, dès lors que le volume de vente des vins vendus en carafe a été fixé au vu de la contenance habituelle de 50 centilitres de ces carafes, l'EURL ARIETE ne conteste pas utilement ce constat en faisant valoir, sans l'établir, que les vins en carafe auraient été servis à hauteur du col de ces récipients, et qu'il y aurait donc lieu d'appliquer un taux de coulage de

10 % à ce volume de ventes ; qu'enfin, il résulte des termes de la proposition de rectification que, contrairement à ce qu'affirme la société requérante, le service vérificateur, s'agissant de la reconstitution des recettes concernant les vins vendus simultanément en bouteille ou au verre ou en carafe, n'a pas procédé à une double imputation des stocks de ces vins, mais a réparti l'utilisation de ces stocks par moitié aux ventes en bouteille et aux ventes au verre ou en carafe ; que cette circonstance n'est pas davantage de nature à remettre en cause le bien-fondé de la méthode de reconstitution suivie par l'agent vérificateur ; que, par suite, sur l'ensemble de ces points, l'administration doit donc être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe du bien-fondé des redressements ;

15. Considérant, en revanche, qu'il résulte également de l'instruction que, si la proposition de rectification indique, ainsi qu'il est relevé au point 12., que le taux de chiffre d'affaires des liquides s'élève, pour l'exercice clos en 2007, à 24,2 %, l'annexe 4 à cette proposition retient, en revanche, que ce taux s'établit à 25,8 % ; qu'en l'absence de toute justification, par l'administration fiscale, de cette discordance et du bien-fondé du recours au moins élevé de ces deux taux pour procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de l'EURL ARIETE, et dès lors que, contrairement à ce que fait valoir l'administration fiscale, cette erreur n'est pas au nombre de celles qui ont motivé les dégrèvements précédemment accordés à la société requérante, il y a lieu de retenir le taux, plus favorable à la société requérante, de 25,8 % pour procéder au calcul du chiffre d'affaires total réalisé par cette dernière au titre de l'exercice clos en 2007 ; qu'en outre, l'agent vérificateur a, comme le soutient la société requérante, comptabilisé deux fois, au titre de l'exercice clos en 2007, un stock de douze bouteilles de Prosecco " Il grigio collav ", réintégrant ainsi à tort dans le bénéfice imposable de l'entreprise le chiffre d'affaires qui aurait correspondu à la vente de ces denrées ; qu'il a de même imputé deux fois, au titre de l'exercice clos en 2008, des achats de café " Coppi caffe dolcezza " et de café décaféiné " Rossi ", réintégrant ainsi à tort dans le résultat imposable de l'EURL ARIETE le chiffre d'affaires qui serait résulté de la vente des cafés préparés avec cette matière première ; qu'enfin, s'agissant de l'exercice clos en 2009, l'agent chargé de la vérification a, là encore, comptabilisé deux fois des achats de vins de marque " Refosco 06 feudi romans rouge " et " Asti Spumante tesori " ; que si ces erreurs de calcul ne suffisent pas à remettre en cause, dans son principe, la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires retenue, elles justifient, en revanche, que les bases imposables à l'impôt sur les sociétés assignées à l'EURL ARIETE soient réduites à due concurrence des diminutions de ventes de liquides en découlant et de leur incidence sur le montant du chiffre d'affaires total reconstitué ; que, pour l'exercice clos en 2007, cette réduction du chiffre d'affaire reconstitué s'élève à 29 046 euros en tenant compte, d'une part, d'une diminution de 107,35 euros des ventes de liquides et, d'autre part, d'une détermination du chiffre d'affaires total sur la base d'un taux de vente de liquides sur le total des ventes porté de 24,20 % à 25,80 % ; qu'en ce qui concerne l'exercice clos en 2008, la réduction de ce même chiffre d'affaire s'élève, compte tenu de la surévaluation initiale des ventes de liquides, à la somme totale de 9 732 euros et, en ce qui concerne l'exercice clos en 2009, cette réduction, compte tenu de la même erreur, s'élève à la somme totale de 2 125 euros ; que, par voie de conséquence, il y a lieu de réduire, à hauteur des mêmes sommes, le montant du chiffre d'affaires ayant servi de base à la détermination de la taxe sur la valeur ajoutée collectée par l'EURL ARIETE au titre des périodes courant, respectivement, du 1er octobre 2006 au 30 septembre 2007, du 1er octobre 2007 au 30 septembre 2008, et du 1er octobre 2008 au 30 septembre 2009 ;

Quant au taux de taxe sur la valeur ajoutée appliqué aux ventes de l'EURL ARIETE :

16. Considérant qu'il appartient au juge de l'impôt d'apprécier, au vu de l'instruction, si les recettes réalisées par le contribuable entrent dans le champ d'application du taux réduit de la taxe sur la valeur ajoutée ou dans celui du taux normal de cette taxe, eu égard aux conditions dans lesquelles sont effectuées ses opérations ; que, pour procéder à l'établissement des montants de taxe sur la valeur ajoutée dus par l'EURL ARIETE au titre des ventes omises et reconstituées par le service, l'administration fiscale a estimé que les conditions d'exploitation du restaurant " La Dolce Vita " ne permettaient pas de retenir qu'une partie des recettes reconstituées correspondraient à des ventes de produits à emporter, et, par suite, a appliqué à l'ensemble des ventes, réputées correspondre à une consommation sur place, le taux normal de la taxe sur la valeur ajoutée ; que l'existence d'une activité de vente à emporter réalisée par l'EURL ARIETE n'est établie, ni par la proportion de ventes à emporter apparaissant dans sa comptabilité dès lors que, ainsi qu'il a été dit, l'administration fiscale a démontré que celle-ci était dépourvue de toute valeur probante, ni par l'achat de barquettes et couverts jetables, d'ailleurs en faibles quantités, et dont il ne résulte pas de l'instruction qu'ils seraient effectivement utilisés dans le cadre de la vente de mets à emporter ; que, par voie de conséquence, l'EURL ARIETE n'est pas fondée à soutenir que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de l'ensemble de la période vérifiée seraient d'un montant exagéré faute d'avoir tenu compte de l'existence de ventes à emporter taxées au taux réduit ;

Quant à la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les denrées prélevées par M. et Mme A...sur les stocks de la société pour leurs repas :

17. Considérant qu'aux termes du 2. du 8º de l'article 257 du code général de impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce: " Sont assimilées à des prestations de services effectuées à titre onéreux : a) L'utilisation d'un bien affecté à l'entreprise pour les besoins privés de l'assujetti ou pour ceux de son personnel ou, plus généralement, à des fins étrangères à son entreprise, lorsque ce bien a ouvert droit à une déduction complète ou partielle de la taxe sur la valeur ajoutée ; / b) Les prestations de services à titre gratuit effectuées par l'assujetti pour ses besoins privés ou pour ceux de son personnel ou, plus généralement, à des fins étrangères à son entreprise " ; qu'aux termes de l'article 271 du même code : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération " ;

18. Considérant que, dans son arrêt du 11 décembre 2008 Danfoss A/S et AstraZeneca A/S contre Skatteministeriet (C-371/07), la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit que l'article 6, paragraphe 2, de la sixième directive 77/388, auquel s'est substitué l'article 26, paragraphe 1, de la directive 2006/112/CE du conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée, et dont l'application en droit interne est assurée par les dispositions précitées de l'article 257 du code général des impôts, doit être interprété en ce sens que cette disposition vise en principe la fourniture à titre gratuit de repas par une entreprise à son personnel dans ses locaux, à moins que les exigences de l'entreprise, telles que celle de garantir la continuité et le bon déroulement des réunions de travail, ne nécessitent que la fourniture de repas soit assurée par l'employeur ;

19. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'EURL ARIETE a procédé à la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant le prix des denrées prélevées dans les stocks de la société en vue de la confection des déjeuners consommés quotidiennement, hors des périodes de fermeture, dans le restaurant par M. A...et, cinq jours sur sept à l'exclusion des mêmes périodes, par MmeA... ; que l'administration fiscale a remis en cause la déductibilité de cette taxe, appréciée au regard d'une évaluation du coût des denrées ainsi consommées correspondant à une fois et demie le montant minimum de l'avantage en nature constitué par les repas consommés sur place évalué pour les salariés du secteur des hôtels, cafés, restaurants et assimilés, au motif que ces consommations ne concourraient pas à la réalisation d'opérations taxables ;

20. Considérant, cependant, que, si l'EURL ARIETE n'apporte aucune précision sur le rôle éventuel de Mme A...dans l'administration ou l'exploitation du restaurant qui nécessiterait qu'elle consomme son déjeuner au sein de ce dernier, les responsabilités assumées au sein du restaurant par M.A..., qui est le cuisinier et le gérant de l'établissement, impliquent en revanche nécessairement qu'il y déjeune, dès lors que les exigences et les caractéristiques organisationnelles propres à l'activité de restauration de la société requérante impliquent, pour le bon fonctionnement et la continuité de son activité, que M. A...prenne ses repas sur son lieu de travail, en raison de l'impossibilité pour ce dernier, compte tenu des contraintes qu'il supporte personnellement et qui sont liées à la préparation des repas servis à la clientèle et à la gestion de son établissement aux heures d'ouverture de ce dernier, de prendre un repas à l'extérieur de son restaurant ; que la fourniture par l'EURL ARIETE, à titre gratuit, des repas ainsi consommés par M. A...doit donc, dans les circonstances de l'espèce, être regardée, non comme une prestation à titre onéreux au sens des dispositions précitées de l'article 257 du code général des impôts, mais comme un élément concourant à la réalisation d'une opération taxable constituée, en l'espèce, par l'exploitation du restaurant " La Dolce Vita " ; que, dans ces conditions, l'EURL ARIETE était fondée, par application de l'article 271 du code général des impôts, à déduire le montant la taxe sur la valeur ajoutée grevant le coût des denrées ainsi consommées par M.A... ; qu'il y a lieu, par suite, de réduire le montant des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de l'EURL ARIETE à due concurrence des montants de cette taxe grevant la part des denrées prélevées en cause et consommées, au cours de l'ensemble de la période vérifiée, par le seul M. A...soit, pour la période courant du

1er octobre 2006 au 30 septembre 2007, à hauteur de la somme de 88,67 euros et, pour les périodes courant, respectivement, du 1er octobre 2007 au 30 septembre 2008 et du 1er octobre 2008 au 30 septembre 2009, à hauteur de la somme de 90,42 euros ;

Sur la majoration de 40 % pour manquement délibéré, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée sur ce point par le ministre de l'action et des comptes publics :

21. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

22. Considérant que, pour justifier l'application de pénalités pour manquement délibéré aux rectifications établies en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée et mises à la charge de l'EURL ARIETE, l'administration s'est fondée sur l'importance des montants des omissions de recettes relevées, sur le caractère répété sur les trois exercices contrôlés des manquements constatés ainsi que sur la nature même des irrégularités comptables commises dont le contribuable ne pouvait ignorer l'existence ; qu'en se fondant sur ces éléments, qui ne sont pas utilement remis en cause par la circonstance que la société vérifiée n'aurait pas fait l'objet de rehaussements à l'occasion de vérifications de comptabilité portant sur d'autres exercices, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de l'intention délibérée de l'EURL ARIETE d'éluder l'impôt ; que c'est, par suite, à bon droit qu'elle a appliqué la majoration en cause ;

23. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'EURL ARIETE est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles a refusé, d'une part de réduire le résultat imposable qui lui a été assigné au titre des exercices clos en 2007, 2008 et 2009 en matière d'impôt sur les sociétés ainsi que le montant du chiffre d'affaires ayant servi de base à la détermination de la taxe sur la valeur ajoutée collectée par elle au titre des périodes correspondantes à hauteur des sommes indiquées au point 15. du présent arrêt, et de lui accorder la décharge correspondante, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige et, d'autre part, de lui accorder la décharge, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge à hauteur des sommes indiquées au point 20. du présent arrêt ;

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

24. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

25. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État le versement d'une somme de 2 000 euros à l'EURL ARIETE au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer, à hauteur de la somme de 9 468 euros, sur les conclusions de l'EURL ARIETE aux fins de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre de l'exercice clos en 2009.

Article 2 : Les bases imposables à l'impôt sur les sociétés assignées à l'EURL ARIETE au titre des exercices clos en 2007, 2008 et 2009, ainsi que le montant du chiffre d'affaires retenu pour la détermination de la taxe sur la valeur ajoutée collectée par l'EURL ARIETE et mise à la charge de cette dernière au titre de la période couvrant ces mêmes exercices, sont réduites dans les conditions exposées au point 15. du présent arrêt.

Article 3 : L'EURL ARIETE est déchargée, en droits et pénalités, de la différence entre le montant des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2007, 2008 et 2009 et le montant résultant de l'application de l'article 2 ci-dessus.

Article 4 : L'EURL ARIETE est déchargée, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge, d'une part, à hauteur de la réduction en base résultant de l'application de l'article 2 du présent arrêt, et, d'autre part, à hauteur de la somme de 88,67 euros au titre de la période courant du 1er octobre 2006 au 30 septembre 2007 et de la somme de 90,42 euros au titre des périodes courant, respectivement, du 1er octobre 2007 au 30 septembre 2008 ainsi du 1er octobre 2008 au 30 septembre 2009.

Article 5 : Le jugement n° 1201215 du 13 octobre 2015 du Tribunal administratif de Versailles est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 6 : L'Etat versera à l'EURL ARIETE une somme de 2 000 euros au titre de l'article

L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 7 : Le surplus des conclusions de la requête de l'EURL ARIETE est rejeté.

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N° 15VE03828