| France, Cour administrative d'appel de Versailles, 5ème chambre, 01 décembre 2016, 14VE00538

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La SA VALLADON a demandé au Tribunal administratif de Versailles d'annuler le marché à bons de commande de travaux de plomberie attribué par l'Office public d'habitations à loyer modéré (OPHLM) de Montrouge, d'une part, à la société Balas et, d'autre part, à la société Sallandre suivant les contrats signés le 12 mai 2009 et de condamner l'OPHLM de Montrouge à lui verser la somme de 64 000 euros en réparation de son manque à gagner.

Par un jugement nos 0906065-0906068 du 20 décembre 2013, le Tribunal administratif de Versailles a rejeté les demandes de la SA VALLADON.

Procédure devant la Cour :

I. Par une requête et des mémoires enregistrés sous le n° 14VE00538, le 20 février 2014, 6 janvier 2015, 25 mai 2016 et 15 septembre 2016, la SA VALLADON, représentée par Me Bineteau, avocat, demande à la Cour :

1° d'annuler ce jugement ;

2° d'annuler le marché à bons de commande de travaux de plomberie attribué par l'OPHLM de Montrouge à la société Sallandre suivant le contrat signé le 12 mai 2009 ;

3° de condamner l'OPHLM de Montrouge à lui verser la somme de 32 025 euros en réparation de son manque à gagner assortie des intérêts sur la somme de 32 000 euros à compter du 1er juillet 2009, avec capitalisation au 1er juillet 2010, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date ;

4° de mettre à la charge de l'OPHLM de Montrouge la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SA VALLADON soutient que :

- le jugement est irrégulier en ce que le tribunal administratif a dénaturé les pièces du dossier et s'est contredit dans ses motifs ;

- le marché litigieux était un marché de services d'entretien et de réparation et non un marché de travaux au sens de l'article 1er de la directive communautaire n°2004/18 relative aux marchés et dépassait les seuils prévus à l'article 26 II du code des marchés publics ; il aurait, dès lors, du faire l'objet d'une procédure formalisée ;

- l'OPH de Montrouge n'a pas respecté le délai de dix jours devant séparer la notification de la décision de rejet de son offre et la signature du marché, méconnaissant ainsi les dispositions du I de l'article 80 du code des marchés publics, et, à tout le moins, un délai raisonnable afin d'assurer le respect des principes généraux de la commande publique ;

- l'OPH de Montrouge n'a pas suffisamment défini ses besoins avant de lancer la procédure d'attribution du marché, ce qui l'a empêchée de formuler une offre qui corresponde au mieux aux attentes et de maximiser sa note au regard du critère de la valeur technique ;

- l'OPH de Montrouge a insuffisamment défini ses attentes s'agissant du critère " qualité des prestations " pourtant pondéré à 50 sur 100 et s'est octroyé une liberté de choix lors de l'analyse des offres en utilisant d'autres éléments d'analyse que ceux énoncées dans les documents de la consultation ;

- l'OPH de Montrouge a méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats et commis une erreur manifeste d'appréciation dans l'appréciation de la valeur technique de son offre ;

- l'ensemble des illégalités soulevées est de nature à justifier l'annulation du contrat, laquelle ne mettra aucunement en péril l'exercice de la mission de service public de l'OPH de Montrouge ;

- son préjudice doit être évalué à 32 025 euros.

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II. Par une requête et des mémoires enregistrés sous le n° 14VE00539 le 20 février 2014, 6 janvier 2015, 25 mai 2016 et 15 septembre 2016, la SA VALLADON, représentée par Me Bineteau, avocat, demande à la Cour :

1° d'annuler ce jugement ;

2° d'annuler le marché à bons à commande de travaux de plomberie attribué par l'OPHLM de Montrouge à la société Balas suivant le contrat signé le 12 mai 2009 ;

3° de condamner l'OPHLM de Montrouge à lui verser la somme de 32 025 euros en réparation de son manque à gagner assortie des intérêts sur la somme de 32 000 euros à compter du 1er juillet 2009, avec capitalisation au 1er juillet 2010, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date ;

4° de mettre à la charge de l'OPHLM de Montrouge la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SA VALLADON soutient que :

- le jugement est irrégulier en ce que le tribunal administratif a dénaturé les pièces du dossier et s'est contredit dans ses motifs ;

- le marché litigieux était un marché de services d'entretien et de réparation et non un marché de travaux au sens de l'article 1er de la directive communautaire n°2004/18 relative aux marchés et dépassait les seuils prévus à l'article 26 II du code des marchés publics ; il aurait, dès lors, du faire l'objet d'une procédure formalisée ;

- l'OPH de Montrouge n'a pas respecté le délai de dix jours devant séparer la notification de la décision de rejet de son offre et la signature du marché, méconnaissant ainsi les dispositions du I de l'article 80 du code des marchés publics, et, à tout le moins, un délai raisonnable afin d'assurer le respect des principes généraux de la commande publique ;

- l'OPH de Montrouge n'a pas suffisamment défini ses besoins avant de lancer la procédure d'attribution du marché, ce qui l'a empêchée de formuler une offre qui corresponde au mieux aux attentes et de maximiser sa note au regard du critère de la valeur technique ;

- l'OPH de Montrouge a insuffisamment défini ses attentes s'agissant du critère " qualité des prestations " pourtant pondéré à 50 sur 100 et s'est octroyé une liberté de choix lors de l'analyse des offres en utilisant d'autres éléments d'analyse que ceux énoncées dans les documents de la consultation ;

- l'OPH de Montrouge a méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats et commis une erreur manifeste d'appréciation dans l'appréciation de la valeur technique de son offre ;

- l'ensemble des illégalités soulevées est de nature à justifier l'annulation du contrat, laquelle ne mettra aucunement en péril l'exercice de la mission de service public de l'OPH de Montrouge ;

- son préjudice doit être évalué à 32 025 euros.

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Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Van Muylder,

- les conclusions de Mme Mégret, rapporteur public,

- et les observations de Me A...substituant Me Bineteau pour la société VALLADON, celles de MeC..., pour Montrouge Habitat OPH et celles de Me B...pour la société Balas.

1. Considérant que les requêtes nos 14VE00538 et 14VE00539 susvisées tendent à l'annulation d'un même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour y statuer par un même arrêt ;

2. Considérant que, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 18 février 2009 au bulletin officiel des annonces des marchés publics, l'OPHLM de Montrouge, devenu Montrouge Habitat OPH, a organisé une procédure en vue de la passation d'un marché public à bons de commande multi-attributaires pour la réalisation de travaux d'entretien, de réparation et de rénovation de plomberie dans son parc de 2 458 logements pour un montant annuel minimal de 150 000 euros hors taxes et maximal de 600 000 euros hors taxes pour l'ensemble du marché ; qu'après avoir informé la SA VALLADON que son offre n'avait pas été retenue par un courrier du 30 avril 2009, le pouvoir adjudicateur a signé les actes d'engagement du marché avec les sociétés Balas et Sallandre le 12 mai 2009 ; que la SA VALLADON relève appel du jugement en date du 20 décembre 2013 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté ses demandes tendant à l'annulation de ce marché et à la condamnation de l'OPHLM de Montrouge à lui verser la somme de 64 050 euros en réparation de son manque à gagner ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

3. Considérant que la SA VALLADON soutient, d'une part, que le tribunal administratif a dénaturé les pièces du dossier quant aux mentions de son mémoire technique sur sa proximité géographique et sur les délais d'urgence, et aux stipulations du règlement de la consultation relatives au délai séparant la notification des décisions de rejet de la conclusion du marché et, d'autre part, qu'il s'est contredit dans ses motifs en retenant que le pouvoir adjudicateur a entendu faire référence au I de l'article 80 du code des marchés publics seulement en ce qui concerne l'information des candidats du rejet de leur offre tout en ne tirant aucune conséquence de l'absence d'indication des motifs du rejet de son offre ; que, toutefois, ces moyens, qui se rattachent au bien-fondé du raisonnement suivi par le tribunal, sont, en tout état de cause, sans incidence sur la régularité du jugement attaqué ; que, par suite, le moyen tiré de l'irrégularité du jugement ne peut qu'être écarté ;

Sur la légalité du marché :

4. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 1er du code des marchés publics alors en vigueur : " III.- Les marchés publics de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution d'un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d'ouvrage. Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. (...) Les marchés publics de services sont les marchés conclus avec des prestataires de services qui ont pour objet la réalisation de prestations de services. " ; qu'aux termes de l'article 26 du même code : " (...) II. -Les marchés et accords-cadres peuvent aussi être passés selon une procédure adaptée, dans les conditions définies par l'article 28, lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils suivants : (...) 5° 5 150 000 € HT pour les travaux. III. - Les pouvoirs adjudicateurs peuvent aussi mettre en oeuvre une procédure adaptée : 1° En application de l'article 30 ; (...) " ; qu'aux termes de l'article 30 du même code : " I. -Les marchés et les accords-cadres ayant pour objet des prestations de services qui ne sont pas mentionnées à l'article 29 peuvent être passés, quel que soit leur montant, selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues par l'article 28. " ; qu'enfin, aux termes de l'article 29 du même code : " Sont soumis, en ce qui concerne leur passation, aux règles prévues par le présent titre les marchés publics et les accords-cadres ayant pour objet les services énumérés ci-dessous : 1. Services d'entretien et de réparation ; " ;

5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le marché litigieux a pour objet des travaux de plomberie dans les 2 458 logements de l'office public d'habitat de la ville de Montrouge ; qu'eu égard à l'objet du marché et aux prestations exigées, qui impliquent l'exécution de travaux de plomberie et, notamment, de rénovation des éléments de plomberie pour des montants pouvant atteindre annuellement 600 000 euros et, alors même qu'il nécessite la mise en place d'un service d'astreinte, ce marché ne peut être regardé comme un marché de services d'entretien et de réparation au sens des dispositions de l'article 29 du code des marchés publics ; que, s'agissant d'un marché de travaux dont le seuil est inférieur à 5 150 000 euros HT, c'est à bon droit que l'OPHLM de Montrouge a suivi une procédure adaptée selon les articles 26 et 28 du même code ;

6. Considérant, en deuxième lieu, que la société VALLADON fait valoir qu'en ne respectant pas un délai de dix jours entre la notification de la décision de rejet de son offre et la signature du marché, l'OPHLM Montrouge a méconnu les dispositions du I de l'article 80 du code des marchés publics et, à tout le moins, un délai raisonnable afin d'assurer le respect des principes généraux de la commande publique ; que toutefois, le vice ainsi invoqué, qui n'a pas eu d'incidence sur la sélection des candidatures ni sur le choix de l'offre, n'affecte pas la validité du contrat et ne saurait, en conséquence, justifier son annulation ; que ce moyen doit, par suite, être écarté ;

7. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 5 du code des marchés publics alors en vigueur : " I. - La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. ( ...) " ; qu'aux termes de l'article 77 du même code : " I. Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande. Dans ce marché le pouvoir adjudicateur a la faculté de prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou encore être conclus sans minimum ni maximum. L'émission des bons de commande s'effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités expressément prévues par le marché. Les bons de commande sont des documents écrits adressés aux titulaires du marché. Ils précisent celles des prestations, décrites dans le marché, dont l'exécution est demandée et en déterminent la quantité (...) " ;

8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que dans l'avis d'appel public à la concurrence, l'OPHLM Montrouge Habitat, qui a précisé la nature des travaux consistant en des travaux d'entretien, de réparation et de rénovation de plomberie et le nombre de logements concernés, a prévu un minimum et un maximum en valeur pour le marché à passer et s'est ainsi conformé à l'une des hypothèses prévues par l'article 77 précité, lequel ne formule aucune autre exigence ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisante précision de la définition des besoins doit être écarté ;

9. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics alors en vigueur : " I. Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1°) Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché (...) / II. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération (...) / Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation (...) " ; que ces dispositions imposent au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation ; que si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ;

10. Considérant qu'en l'espèce, il résulte du règlement de la consultation relatif aux critères d'attribution, que le pouvoir adjudicateur avait indiqué que le critère technique et celui du prix serait pondéré pour moitié ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que le pouvoir adjudicateur se serait livré à une pondération ou à une hiérarchisation de sous-critères techniques qui aurait dû être portée à la connaissance des candidats ;

11. Considérant, enfin, que le règlement de consultation, qui prévoyait que le marché serait attribué à deux titulaires distincts, précisait qu'après l'examen des capacités techniques et financières des candidats, les offres jugées satisfaisantes seraient notées et pondérées selon deux critères à hauteur de 50% compte tenu de la qualité des prestations au vu du contenu du mémoire et du prix des prestations ; que, sur le critère de la qualité des prestations, les sociétés Balas, Sallandre et Valladon ont obtenu respectivement les notes de 40, 36 et 30 sur 50 points ;

12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le règlement de consultation du marché prévoyait que la valeur technique des prestations serait appréciée au vu d'un mémoire justificatif du candidat présentant l'ensemble des moyens dont il dispose pour faire face aux interventions d'urgence (organisation, matériel personnel responsable et équipe, numéro de téléphone, astreinte...), pour l'organisation des chantiers et pour la vérification de la robinetterie ; que l'offre de la SA VALLADON proposait un délai d'intervention en cas d'urgence de 30 minutes ou une intervention immédiate si les plombiers se trouvaient déjà sur le site, et deux délais pour les interventions ne nécessitant pas une intervention immédiate, soit une intervention l'après-midi si la commande était passée avant 12 heures et le lendemain à 8 heures si elle était passée avant 16 heures ; que cette offre, qui introduisait ainsi des distinctions au sein des interventions d'urgence, était plus confuse que celle de la société Balas qui s'engageait à intervenir dans un délai de deux heures en cas d'urgence sans distinguer de degrés d'urgence et qui précisait les moyens humains et matériels mis en oeuvre dans le cadre de ces interventions et que celle de la société Sallandre qui précisait l'équipe en charge du service d'astreinte ainsi que le numéro de téléphone, le fax et le code d'accès spécifique de l'office pour contacter sa permanence, en joignant une plaquette de présentation ; que, si la SA VALLADON proposait un service d'astreinte assuré par une permanence téléphonique dont l'organisation devait être définie chaque semaine et par la mise à disposition d'une ligne téléphonique spécialement pour l'office, la société Sallandre proposait un service d'astreinte fonctionnel et opérationnel avec une permanence téléphonique constituée d'une responsable, de 4 assistantes et de 2 à 4 dépanneurs ; qu'enfin, alors que la société requérante disposait seulement, selon l'organigramme produit, de trois plombiers et quatre assistants plombiers, la société Balas disposait de 250 compagnons plombiers et mettait en place une équipe dédiée au marché et la société Sallandre disposait de 30 plombiers, ce qui lui permettait de s'adapter au marché eu égard à son ampleur ; que, par ailleurs, contrairement à la société VALLADON, les sociétés Balas et Sallandre ont précisé les qualifications professionnelles de leur personnel ; que, dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que l'OPHLM de Montrouge aurait commis une erreur manifeste d'appréciation ou aurait méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats en considérant que l'offre proposée par la SA VALLADON présentait moins de garantie que celles des sociétés concurrentes qui ont été retenues pour le marché ;

13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée par Montrouge Habitat OPH à certains moyens d'appel, la SA VALLADON n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté ses demandes ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y pas lieu à cette condamnation " ;

15. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge de Montrouge Habitat OPH, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SA VALLADON le versement à Montrouge Habitat OPH et à la société Balas d'une somme de 1 500 euros, chacun, sur le fondement des mêmes dispositions ;

DÉCIDE :

Article 1er : Les requêtes de la SA VALLADON sont rejetées.

Article 2 : La SA VALLADON versera à Montrouge Habitat OPH la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La SA VALLADON versera à la société Balas la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de Montrouge Habitat OPH tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et le surplus des conclusions de la société Balas tendant aux mêmes fins sont rejetés.

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