| France, Cour administrative d'appel de Versailles, 5ème chambre, 16 juin 2016, 14VE00580

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Mme C...A...épouse B...a demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 9 septembre 2010 par laquelle le président du conseil général des Hauts-de-Seine a mis fin à ses fonctions en qualité d'assistante maternelle, ensemble la décision du 10 décembre 2010 rejetant le recours gracieux formé contre cette décision et de mettre à la charge du département la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 1100570 du 5 décembre 2013, le Tribunal administratif de

Cergy-Pontoise a rejeté cette demande.

Procédure devant la Cour :

Par une ordonnance n° 14PA00583 du 12 février 2014, enregistrée le 24 février 2014, le président de la Cour administrative d'appel de Paris a transmis à la cour, en application de l'article R. 351-3 du code de justice administrative, la requête, enregistrée le 4 février 2014, présentée par Mme A...épouseB....

Par cette requête et des mémoires enregistrés les 4 février 2014, 26 octobre 2015 et 23 décembre 2015, Mme A...épouse B...représentée par Me Machelon, avocat, demande à la Cour :

1° d'annuler ce jugement ;

2° d'annuler, pour excès de pouvoir, lesdites décisions ;

3° de mettre à la charge du département des Hauts-de-Seine le versement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Mme A...épouse B...soutient que :

- la requête n'est pas tardive dès lors qu'elle a été enregistrée le 4 février 2014 devant la Cour administrative d'appel de Paris ;

- la première décision de licenciement du 12 août 2010 a été prise par une autorité incompétente ; après avoir procédé au retrait de cet acte par la décision attaquée, l'autorité administrative ne pouvait prendre une sanction identique à celle précédemment retirée en retenant les mêmes motifs et les mêmes faits ;

- la décision de licenciement du 9 septembre 2010 est irrégulière dès lors qu'elle n'a pas été convoquée à un nouvel entretien préalable ;

- les dispositions du code du travail sur la procédure de licenciement, auxquelles renvoient les dispositions des articles L. 423-10 et R. 422-20 et suivants du code de l'action sociale et des familles, lui sont applicables ;

- en application des dispositions de l'article L. 1332-4 du code du travail, les motifs tirés de l'absence de réponse aux convocations écrites et de l'absence aux entretiens professionnels du 5 mai 2010 et du 1er juin 2010, d'une part, et de l'absence de réponse aux courriers de l'employeur du 12 mai 2010 et du 28 mai 2010, d'autre part, ne peuvent plus être pris en compte dans la mesure où ils visent des faits antérieurs de plus de deux mois au licenciement ;

- son absence à l'entretien du 5 mai 2010 ne peut être retenue car elle avait sollicité cet entretien et avait averti son employeur de son empêchement ainsi que l'a reconnu le département dans son mémoire en défense ;

- son absence à l'entretien du 1er juin 2010 ne peut être retenue dès lors que cet entretien avait été fixé à une heure où elle travaillait, ce dont le département était parfaitement informé ; en outre, le courrier de convocation à cet entretien, daté du 28 mai 2010, a été notifié le 31 mai 2010 ; elle ne disposait donc pas du temps nécessaire pour solliciter un report de cet entretien ;

- en ce qui concerne le motif tiré du cumul non autorisé d'emploi en qualité d'agent territorial spécialisé des écoles maternelles (ATSEM) à la commune de Menat, le département était parfaitement informé de la situation et avait autorisé ce cumul ; en outre, son arrêté de nomination au sein de la commune de Menat avait bien été transmis par le maire à ses services ;

- en ce qui concerne le motif tiré de ce qu'elle aurait refusé plusieurs propositions d'accueillir des enfants, le département ne fait référence à aucun fait précis ; si elle a refusé d'accueillir deux enfants pendant les vacances de Pâques 2010, ce refus était justifié par la discordance des calendriers des vacances scolaires entre académies ; en outre, elle avait accepté d'accueillir un enfant durant les vacances de février 2010 mais le département n'a jamais donné suite à cette proposition ;

- l'imprécision de la décision de licenciement équivaut à une absence de motifs ;

- par suite, en prononçant son licenciement pour faute grave, le département a commis une erreur manifeste d'appréciation ;

- en toutes hypothèses, les faits reprochés ne pouvaient justifier un licenciement pour faute grave manifestement disproportionné eu égard à sa situation et à ses états de service, alors qu'elle n'a jamais reçu le moindre blâme ni le moindre avertissement ;

- en réalité, le département a prononcé son licenciement pour éviter de régler ses salaires non versés et, en conséquence, a entaché sa décision de détournement de pouvoir.

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Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de l'action sociale et des familles ;

- le code du travail ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Le Gars, président assesseur,

- et les conclusions de Mme Mégret, rapporteur public.

1. Considérant que Mme A...épouse B...a été engagée par le conseil général des Hauts-de-Seine, par contrat à durée déterminée à compter du 1er juin 1999, puis par contrat à durée indéterminée à compter du 29 juin 2000, en qualité d'assistante maternelle ; que, par une décision du 9 septembre 2010, le département a procédé à son licenciement pour faute grave, cette mesure retirant et remplaçant une première décision de licenciement prise le 12 août 2010 ; que Mme A...épouse B...a formé un recours gracieux le 27 septembre 2010 à l'encontre de la décision du 9 septembre 2010 qui a été rejeté le 10 décembre 2010 ; qu'elle fait appel du jugement du 5 décembre 2013 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à l'annulation de ces décisions ;

Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée par le département des Hauts-de-Seine ;

2. Considérant, en premier lieu, que Mme A...épouse B...soutient que le département des Hauts-de-Seine ne pouvait lui infliger une sanction disciplinaire fondée sur des faits identiques à ceux qui ont motivé la première décision de licenciement du 12 août 2010 ; que, toutefois, le retrait de cette première décision, motivé par l'incompétence de son auteur, par la décision attaquée ne faisait pas obstacle par lui-même à ce que l'autorité investie du pouvoir disciplinaire infligeât pour les mêmes faits reprochés une sanction identique sans effet rétroactif ;

3. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 423-10 du code de l'action sociale et des familles : " L'employeur qui envisage, pour un motif réel et sérieux, de licencier un assistant maternel ou un assistant familial qu'il emploie depuis trois mois au moins convoque celui-ci et le reçoit en entretien dans les conditions prévues aux articles L. 1232-2 à

L. 1232-4 du code du travail. Au cours de l'entretien, l'employeur est tenu d'indiquer le ou les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié. / L'employeur qui décide de licencier un assistant maternel ou un assistant familial relevant de la présente section doit notifier et motiver sa décision dans les conditions prévues à l'article L. 1232-6 du code du travail. La date de présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du préavis éventuellement dû en vertu de l'article L. 773-21. L'inobservation du préavis donne lieu au versement d'une indemnité compensatrice. " ; qu'aux termes de l'article L. 1232-2 du code du travail : " L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. / La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation. / L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation " ; qu'aux termes de l'article L. 1232-3 du même code : " Au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié " ; qu'en vertu de ces dispositions combinées, le licenciement d'un assistant maternel engagé par une personne morale de droit public doit être précédé d'un entretien préalable auquel l'agent doit avoir été convoqué par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge notifiée dans ces conditions au moins cinq jours ouvrables avant ledit entretien ;

4. Considérant que Mme A...épouse B...soutient que le département des

Hauts-de-Seine aurait dû organiser un nouvel entretien préalable avant de prononcer son licenciement par la décision du 9 septembre 2010 ; que, toutefois, lorsque l'autorité administrative retire une sanction infligée à un agent, puis édicte une nouvelle sanction à raison des mêmes faits, elle n'est pas tenue d'inviter l'intéressé à prendre à nouveau connaissance de son dossier ni d'organiser un nouvel entretien préalable dès lors que ces formalités ont été régulièrement accomplies ; qu'il ressort des pièces du dossier que la décision du 12 août 2010 a été précédée d'un entretien organisé le 9 août 2010 au cours duquel il n'est pas contesté que le département a indiqué à la requérante les motifs de la décision envisagée et recueilli ses explications ; que la requérante ne critique pas la régularité de cette procédure ; que, dans ces conditions, Mme A...épouse B...n'est pas fondée à soutenir que la procédure de licenciement serait irrégulière de ce chef ;

5. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 421-1 du code de l'action sociale et des familles : " L'assistant maternel est la personne qui, moyennant rémunération, accueille habituellement et de façon non permanente des mineurs à son domicile. / L'assistant maternel accueille des mineurs confiés par leurs parents, directement ou par l'intermédiaire d'un service d'accueil mentionné à l'article L. 2324-1 du code de la santé publique. Il exerce sa profession comme salarié de particuliers employeurs ou de personnes morales de droit public ou de personnes morales de droit privé dans les conditions prévues au chapitre III du présent livre, après avoir été agréé à cet effet " ; qu'aux termes de l'article L. 422-1 du même code applicable aux assistants maternels employés par des personnes morales de droit public : " Les articles L. 423-3 à L. 423-13, L. 423-15, L. 423-17 à L. 423-22, L. 423-27 à L. 423-33 et L. 423-35 s'appliquent aux assistants maternels et aux assistants familiaux employés par des personnes morales de droit public ..." ; qu'aux termes de l'article R. 422-1 du même code, applicable aux assistants maternels employés par des personnes morales de droit public : " Les assistants maternels et les assistants familiaux des collectivités et établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale sont soumis aux dispositions du présent chapitre et aux dispositions des articles 16, 19, 31, 37, 38 et 41 du décret n° 88-145 du 15 février 1988 pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale. " ;

6. Considérant que Mme A...épouse B...soutient que le département a méconnu les dispositions de l'article L. 1334-4 du code du travail en ce que les deux premiers motifs de la décision attaquée font référence à des faits antérieurs de plus de deux mois au licenciement ; que, toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables aux assistants maternels employés par des personnes morales de droit public dont le régime juridique est exclusivement fixé par les dispositions du code de l'action sociale et des familles applicables aux personnes publiques ainsi que par celles du code du travail et du décret du 15 février 1988 rendues applicables par les articles L. 422-1 et R. 422-1 de ce code ; que, par suite, la requérante ne peut utilement invoquer la méconnaissance des dispositions de l'article L. 1334-4 du code du travail à l'appui de sa contestation de la légalité des décisions attaquées ;

7. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article R. 422-20 du même code, applicable aux assistants maternels employés par des personnes morales de droit public : " Les sanctions disciplinaires susceptibles d'être appliquées aux assistantes et assistants maternels sont : 1° L'avertissement ; 2° Le blâme ; 3° Le licenciement. " ; qu'en vertu des articles L. 423-10 à L. 423-12 dudit code, rendus applicables aux assistants maternels et aux assistants familiaux employés par des personnes morales de droit public par l'article L. 422-1 de ce code, le licenciement des assistants maternels et assistants familiaux peut être prononcé notamment pour faute grave ; qu'il appartient au juge de l'excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un agent public ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes ;

8. Considérant qu'il ressort de la décision du 9 septembre 2010 que le département des Hauts-de-Seine a prononcé le licenciement de Mme A...épouse B...aux motifs de l'absence de réponse aux convocations écrites aux entretiens professionnels fixés par le service d'accueil familial de l'aide sociale à l'enfance le 5 mai 2010 et le 1er juin 2010 et de ses absences non justifiées à ces entretiens, de l'absence de réponse aux courriers adressés par le département le 12 mai 2010 et le 28 mai 2010, de son cumul d'emploi sans en avoir demandé l'autorisation au département et sans avoir informé ce dernier de sa qualité d'agent territorial spécialisé des écoles maternelles (ATSEM) stagiaire au sein de la commune de Menat et, enfin, de l'absence de réponse ou du refus à plusieurs reprises des propositions d'accueils d'enfants formulées par le département ;

9. Considérant, d'une part, que, s'il ne ressort pas des pièces du dossier que Mme A...épouse B...aurait informé département de sa qualité d'ATSEM stagiaire dès le mois de septembre 2009, l'intéressé établit en revanche l'en avoir informé le 6 janvier 2010 ; que le motif de la décision attaquée selon lequel Mme A...épouse B...se serait dispensée d'informer le département de cette qualité est, par suite, matériellement inexact ;

10. Mais considérant, d'autre part, que le département des Hauts-de-Seine s'est également fondé sur d'autres motifs pour licencier Mme A...épouse B...; qu'à cet égard et en premier lieu, il ressort des pièces du dossier que le département a convoqué, par un courrier du 16 avril 2010, Mme A...épouse B...a un entretien fixé le 5 mai 2010 ; qu'il est constant que la requérante n'a pas répondu par écrit à ce courrier et a informé son employeur de son absence pour cause de maladie le jour même de l'entretien ; qu'elle ne démontre, ni même n'allègue avoir répondu aux courriers du 12 mai 2010 par lequel son employeur a sollicité de sa part la communication d'un certificat médical justifiant son absence à cet entretien ainsi que l'arrêté par lequel la commune de Menat l'a nommée à l'emploi d'ATSEM stagiaire ; que, par ailleurs, s'il est exact que le courrier en date du 28 mai 2010 de convocation à l'entretien du 1er juin 2010 n'a été notifié à Mme A...épouse B...que le 31 mai 2010, il ressort des pièces du dossier qu'elle n'a pas pris la peine d'informer le département de ce qu'elle serait dans l'impossibilité de se rendre à cette convocation ; qu'en deuxième lieu, il ne ressort pas des pièces du dossier que le département des Hauts-de-Seine aurait formellement autorisé Mme A...épouse B...à occuper à titre permanent un poste d'ATSEM à temps complet au sein de la commune de Ménat, alors que le courrier du 4 septembre 2009 autorisait seulement l'intéressée à " effectuer un remplacement " conformément à sa demande exprimée dans la lettre du 29 août 2010 ; qu'enfin la requérante ne conteste pas sérieusement avoir opposé un refus aux deux propositions d'accueil d'enfants formulées par son employeur respectivement le 12 avril 2010 et le 26 avril 2010 ; qu'à cet égard, l'intéressée ne saurait se prévaloir de ce qu'elle ne pouvait accueillir des enfants pendant les vacances de Pâques du fait des discordances entre les calendriers des vacances scolaires des académies dès lors que cette circonstance est de nature à révéler l'incompatibilité de son emploi d'ATSEM avec ses fonctions d'assistante maternelle ; qu'en outre, elle ne fait état d'aucun élément de nature à justifier son second refus ; que, dans ces conditions, Mme A...épouse B...n'est pas fondée à soutenir que ces motifs, d'une part, sont entachés d'erreur matérielle et, d'autre part, qu'ils ne constituaient pas des fautes de nature à justifier une sanction disciplinaire ;

11. Considérant, enfin, qu'il résulte de l'instruction que le département des Hauts-de-Seine aurait pris la même décision s'il s'était fondé seulement sur les seuls motifs mentionnés au point 10 ; qu'en prononçant un licenciement pour faute grave à raison de ces faits, le président du département des Hauts-de-Seine n'a pas, dans les circonstances de l'espèce, prononcé une sanction disproportionnée ;

12. Considérant, en dernier lieu, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que la procédure ayant conduit au licenciement pour faute grave de Mme A...épouse B...ait eu, en réalité, pour seul but d'éviter de lui verser ses salaires ; que, par suite, le moyen tiré du détournement de pouvoir doit être écarté ;

13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme A...épouse B...n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ;

Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le département des Hauts-de-Seine, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à verser à Mme A...épouse B...la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que, par ailleurs, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner Mme A...épouse B...à payer au département des Hauts-de-Seine la somme de 1 500 euros qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de Mme A...épouse B...est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le département des Hauts-de-Seine en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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