Vu, enregistrée le 27 juillet 2011, la requête présentée pour M. et Mme A...D..., demeurant..., par Me Baquian, avocat ; M. et Mme A...D...demandent à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0812977 du 26 mai 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 et 2005 ;
2°) de prononcer ladite décharge ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Ils soutiennent que le service a méconnu les dispositions des 2° et 5° de l'article 158-3 du code général des impôts en refusant à M. D...le bénéfice de l'abattement de 50 % sur les dividendes versés à son profit par la Sarl Al' Sev Express pour un montant de 20 000 euros, ainsi que de l'abattement annuel de 2 440 euros, alors qu'il était le véritable bénéficiaire des dividendes en cause ; que l'absence de modification des noms des associés et de leur quote-part dans le capital social dans le procès-verbal de l'assemblée générale de la Sarl Al' Sev Express du 10 mai 2005, décidant de la distribution de ces dividendes, est une simple erreur matérielle ; qu'un procès-verbal rectificatif a d'ailleurs été établi et transmis au service ; que s'agissant des revenus distribués résultant des redressements d'impôt sur les sociétés notifiés à la Sarl Al' Sev Express, les charges de sous-traitance rejetées par le service correspondent à des paiements effectués au profit de tiers ayant effectivement réalisé des prestations pour la société Al' Sev Express, mais qui n'ont pas désiré être déclarés ; que l'absence de prise en compte de ces prestations conduit à une marge brute irréaliste ; que, compte-tenu de la réalité des services rendus, les pénalités pour manoeuvres frauduleuses ne sont pas justifiées ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 janvier 2013 :
- le rapport de Mme Besson-Ledey, premier conseiller,
- et les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public ;
Considérant que l'administration, après avoir réintégré, dans les résultats des exercices clos en 2004 et 2005 de la Sarl Al' Sev Express, dont M. D...était gérant et associé, différentes sommes comptabilisées en charge de sous-traitance, a regardé ces sommes comme des revenus distribués à ce dernier qu'elle a imposés entre ses mains, en application du 1° de l'article 109-1 du code général des impôts, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; qu'elle a, par ailleurs, assujetti M. D...à un supplémentent d'impôt au titre de l'année 2005 résultant de la réintégration dans son revenu imposable d'un dividende de 20 000 euros, non déclaré, qu'il a perçu de la Sarl Al' Sev Express ; que
M. et Mme D...font appel du jugement du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 26 mai 2011 qui a rejeté leur demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles ils ont été assujettis au titre de ces deux années ;
Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre ;
Sur le bien-fondé des impositions :
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 158 du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " 1. Les revenus nets des diverses catégories entrant dans la composition du revenu net global sont évalués d'après les règles fixées aux articles 12 et 13 et dans les conditions prévues aux 2 à 6 ci-après,. (...) 3. 1° Les revenus de capitaux mobiliers comprennent tous les revenus visés au VII de la 1ère sous-section de la présente section, (...). 2° Les revenus mentionnés au 1° distribués par les sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés ou d'un impôt équivalent ou soumises sur option à cet impôt, ayant leur siège dans un Etat de la Communauté européenne ou dans un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôt sur les revenus et résultant d'une décision régulière des organes compétents, sont retenus, pour le calcul de l'impôt sur le revenu, pour 50 % de leur montant. (...) 5° Il est opéré un abattement annuel de 1 220 euros pour les contribuables célibataires, divorcés ou veufs et de 2 440 euros pour les contribuables mariés soumis à une imposition commune sur le montant net des revenus déterminé dans les conditions du 2° et après déduction des dépenses effectuées en vue de leur acquisition ou conservation.(...) " ;
Considérant que les requérants font valoir que la distribution en 2005 par la
Sarl Al' Sev Express d'une somme de 20 000 euros au bénéfice de M. D...procède d'une délibération régulière de son assemblée générale du 10 mai 2005 ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que cette assemblée était composée de Mme C...B...en qualité de gérante et associée détenant 255 parts soit 51 % du capital et de
Mme D...associée, détenant 245 parts soit 49 % du capital, alors que par une délibération de 3 janvier 2005 de l'assemblée générale de cette même société, Mme D... avait cédé l'intégralité de ses parts sociales à son époux, qui était devenu détenteur majoritaire du capital de la société et gérant, Mme B...ayant démissionné de ses fonctions de gérante ; qu'eu égard à l'irrégularité de la composition de l'assemblée qui a décidé la distribution des dividendes en cause, M. et MmeD..., qui ne peuvent sérieusement invoquer une simple erreur matérielle, ni une régularisation de cette délibération par une délibération postérieure au contrôle fiscal et rendue par une assemblée affectée, selon les affirmations non contestées de l'administration, de la même irrégularité, ne sauraient se prévaloir d'une décision régulière prise par les organes compétents de la Sarl Al' Sev Express ni, par voie de conséquence, du bénéfice des abattements prévus au 2° et 5° de l'article 158 du code général des impôts ;
Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital. (... ) " ; qu'aux termes de l'article 117 du même code : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale... celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution " ;
Considérant qu'après avoir été interrogé, en application des dispositions de l'article 117 précité, sur l'identité des bénéficiaires des revenus distribués, M.D..., gérant de la Sarl Al' Sev Express, a précisé que lui-même et Mme B...étaient bénéficiaires de ces revenus ; que cette désignation est de nature à établir, à défaut de preuve contraire apportée par l'intéressé, qu'il a appréhendé les distributions à due concurrence de ses parts sociales, la charge de l'existence et du montant desdites distributions incombant toutefois à l'administration fiscale, dès lors que les contribuables ont contesté les redressements en litige ;
Considérant que si M. et Mme D...contestent la réintégration dans le bénéfice imposable de la Sarl Al'Sev Express des sommes comptabilisées en charges et relatives à des prestations de transport facturées par la société TLF, l'administration fait notamment valoir que l'entreprise TLF n'a été immatriculée qu'en février 2006, que son gérant a confirmé qu'elle n'avait facturé aucune prestation pour le compte de la Sarl Al' Sev Express, qu'aucun contrat de sous-traitance n'a été conclu entre ces deux sociétés, qu'aucun règlement n'a été effectué en faveur de la société TLF et que les factures produites n'étaient pas régulières ; qu'alors que les requérants se bornent à soutenir que les prestations de transport sont bien réelles, que leur déduction doit être reconnue, alors même que le prestataire n'a pas été déclaré, et que leur rejet conduirait pour la société à la réalisation d'un taux de marge brute irréalisable, sans produire aucun élément sur la réalisation effective des prestations facturées, l'administration doit être regardée comme justifiant de l'existence et du montant desdites distributions ; que
M. D...ne contestant pas avoir effectivement appréhendé les sommes en litige, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration a réintégré lesdites sommes dans leur revenu imposable au titre des années 2004 et 2005, en application des dispositions précitées de 1'article 109-1 du code général des impôts ;
Sur les pénalités pour manoeuvres frauduleuses :
Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : (...) b. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...). " ;
Considérant que l'administration justifie l'application des pénalités pour manoeuvres frauduleuses en faisant valoir que M. D...a eu recours à des factures fictives de sous-traitance pour égarer ou restreindre son pouvoir de contrôle ; qu'alors, contrairement à ce que soutiennent les requérants, que la réalité des prestations rendues n'est pas établie, l'administration, à défaut de contestation utile des pénalités par les requérants, doit être regardée comme apportant la preuve que M. D...s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses, justifiant l'application des pénalités de 80 % prévues par les dispositions susmentionnées du b de l'article 1729 à ce chef de redressement ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme D...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande ; que les conclusions qu'ils présentent au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence ;
D E C I D E :
Article 1er : La requête de M. et Mme D...est rejetée.
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N° 11VE02781 2
