Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles le 21 décembre 2010, présentée pour la SARL SITHEL ETACOM, dont le siège est ZI des Amandiers, 8 rue des Entrepreneurs à Carrières-sur-Seine (78420), par Me Madrid ; la SARL SITHEL ETACOM demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0706457 en date du 4 novembre 2010 rendu par le Tribunal administratif de Versailles en tant qu'il a rejeté ses conclusions tendant à obtenir la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2002 et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt au titre de l'exercice clos en 2000 ;
2°) de lui accorder la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2002 et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt au titre de l'exercice clos en 2000 ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que la procédure suivie par l'administration lors de la vérification de comptabilité est irrégulière, dès lors que le débat oral et contradictoire n'a pas été respecté ; que la réponse aux observations du contribuable, en ce qui concerne les factures qualifiées par l'administration de fictives, n'est pas suffisamment motivée, dès lors que le vérificateur n'a pas repris le détail des rappels par sous-traitant et par période ; que, pour considérer qu'elle n'avait pas intérêt à verser l'indemnité de révocation, l'administration n'a retenu que des éléments postérieurs à la période contrôlée ; que la décision de licencier son gérant lui a permis de diminuer son chiffre d'affaires et sa masse salariale, et répond à une situation conflictuelle entre le gérant et son frère, principal actionnaire ; que les frais de voyage correspondent à deux missions de prospection commerciale par le gérant qui n'ont pu aboutir ; qu'en ce qui concerne les factures qualifiées de fictives, l'administration ne saurait lui opposer l'absence de comptes-rendus ou de contrats de sous-traitance, ni l'imprécision des tarifs pratiqués ; que l'interlocuteur départemental a admis de tenir compte partiellement de ces charges, ce qui traduit l'absence de réalisme économique des redressements effectués par l'administration ; que les sociétés qui lui ont facturé la taxe sur la valeur ajoutée l'ont acquittée ; que les pénalités pour manoeuvres frauduleuses ne sont pas justifiées dès lors qu'elle avait intérêt à verser l'indemnité ; que les pénalités pour manquement délibéré ne sont pas plus justifiées en l'absence de fraude ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 février 2012 :
- le rapport de Mlle Rudeaux, premier conseiller,
- et les conclusions de M. Soyez, rapporteur public ;
Sur la régularité de la procédure :
En ce qui concerne le débat oral et contradictoire :
Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à l'exception de la première intervention en date du 2 septembre 2003, laquelle a eu lieu dans les locaux de la SARL SITHEL ETACOM, la vérification de comptabilité s'est effectuée dans les locaux du cabinet d'expertise comptable, à la demande expresse de M. A, gérant ; que, dans ces conditions, il n'y a pas lieu de rechercher si le comptable disposait alors d'un mandat écrit du contribuable l'habilitant à agir en son nom ; que la requérante n'apporte pas la preuve qui lui incombe de ce qu'elle aurait été privée de la possibilité d'un débat oral et contradictoire ; qu'il suit de là que la SARL SITHEL ETACOM n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait été privée d'une telle garantie ;
En ce qui concerne la motivation de la réponse aux observations du contribuable :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable, sa réponse doit également être motivée. ;
Considérant que la société requérante reconnaît, dans ses écritures, que l'administration a répondu à ses observations en ce qui concerne la matérialité des faits justifiant l'existence de factures fictives ; que si la requérante reproche à l'administration d'avoir omis de motiver à nouveau les rappels en droits, par sous-traitant et par période de taxation, elle n'allègue pas que sa contestation aurait porté sur ces points ; qu'il suit de là que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales doit être écarté ;
Sur la régularité des avis de mise en recouvrement :
Considérant qu'aux termes de l'article R*. 256-1 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la date des avis de mise en recouvrement litigieux : L'avis de mise en recouvrement prévu à l'article L. 256 indique pour chaque impôt ou taxe le montant global des droits, des pénalités et des intérêts de retard qui font l'objet de cet avis. / Lorsque l'avis de mise en recouvrement est consécutif à une procédure de rectification, il fait référence à la proposition prévue à l'article L. 57 ou à la notification prévue à l'article L. 76 et, le cas échéant, au document adressé au contribuable l'informant d'une modification des droits, taxes et pénalités résultant des rectifications (...) ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a procédé au dégrèvement des cotisations supplémentaires en matière d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt au titre des exercices clos en 2001 et 2002, au motif que, contrairement à ce que prévoient les dispositions de l'article R*. 256-1 du livre des procédures fiscales, les avis de mise en recouvrement ne faisaient pas référence à la lettre de l'interlocuteur départemental du 29 juillet 2005 modifiant les conséquences financières des rehaussements ; que si la SARL SITHEL ETACOM soutient que cette même irrégularité concerne l'ensemble des avis de mise en recouvrement, il résulte de l'instruction que l'interlocuteur départemental n'a pas modifié les conséquences financières des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1e janvier 2001 au 31 décembre 2002, ni celles des cotisations supplémentaires en matière d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt au titre de l'exercice clos en 2000 ; que, par suite, le moyen tiré de l'irrégularité des avis de mise en recouvrement portant sur des sommes n'ayant pas déjà fait l'objet d'un dégrèvement doit être écarté ;
Sur le bien-fondé des impositions :
En ce qui concerne l'indemnité de révocation :
Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application de ces dispositions, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par décision du 6 décembre 2000, l'assemblée générale de la SARL SITHEL ETACOM, sur proposition de M. Victor B, associé majoritaire détenant 77 % des parts de cette société, d'une part, a révoqué M. Robert B, frère de M. Victor B, de ses fonctions de gérant, d'autre part, a consenti à lui verser une indemnité de révocation de 2 350 000 francs ; que cette indemnité constitue selon l'administration un acte anormal de gestion ; que si, pour en justifier le versement, la SARL SITHEL ETACOM soutient y avoir été tenue par une obligation légale, elle ne fait état, pour justifier cette obligation, que de son souhait d'éviter une procédure de licenciement plus longue et plus coûteuse ; que sa décision de révoquer M. Robert B n'apparaît pas davantage justifiée ; que si la société requérante fait état de différends stratégiques qui seraient apparus entre MM. Robert et Victor B, concernant notamment la politique de distributions de dividendes de l'entreprise, le montant des salaires du gérant et l'insuffisante diversification de la clientèle, il ne résulte pas de l'instruction que de tels différends seraient apparus avant le 6 décembre 2000 ; qu'ainsi, les procès-verbaux des assemblées générales tenues en 1998 et 1999 n'en font pas mention ; que si la SARL SITHEL ETACOM a versé au dossier de première instance trois lettres de M. Victor B en date des 23 mars 1999, 21 mars 2000 et 3 novembre 2000 faisant état de ces différends, ces documents qui n'ont pas de date certaine et ont été rédigés, selon les termes mêmes du premier d'entre eux, pour formaliser a posteriori et donner une expression écrite à des demandes anciennes qui auraient été formulées de vive voix, n'ont aucun caractère probant quant à la réalité du conflit qu'elles évoquent ; qu'à supposer que le conflit entre les deux frères n'aurait été révélé, avant la réunion de l'assemblée générale, à aucun tiers, aucune pièce au dossier ne vient confirmer son caractère de sérieux et de sincérité ; que, s'agissant de l'objectif de diversification de la clientèle, la stratégie de l'entreprise est demeurée inchangée sur ce point au cours des exercices suivants ; qu'enfin, il n'apparaît pas que les relations professionnelles aient jamais cessé entre la SARL SITHEL ETACOM et M. Robert B ; que, notamment, celui-ci, à la suite de sa révocation, a continué d'exercer des fonctions au sein de la société dont il était gérant, quelques factures d'achat en 2001 et en 2002 révélant notamment qu'il s'est rendu au comptoir d'entreprises pour emporter de la marchandise en son nom ; que M. Robert B s'est vu ensuite confier la direction d'une société sous-traitante dont la SARL SITHEL ETACOM, de juillet 2001 à janvier 2002, a été le client exclusif ; que, dans ces conditions, l'administration, qui a, au cours de la vérification, fait valoir tous les arguments dont il vient d'être fait état, arguments auxquels la SARL SITHEL ETACOM n'a pas apporté de réponses convaincantes, établit qu'en versant à M. B une indemnité de 2 350 000 francs, cette entreprise n'a pas agi dans son intérêt et a commis un acte anormal de gestion ;
En ce qui concerne les frais de voyage :
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL SITHEL ETACOM a déduit de son résultat imposable, au titre de frais de déplacement, deux voyages en Espagne effectués par M. Robert B et facturés les 26 janvier 2000 et 28 novembre 2000, pour des sommes de 1 700 francs et 1702 francs ; que si la requérante affirme que ces voyages ont été effectués dans un but de prospection commerciale, et indique le nom des personnes visitées, lesquelles n'auraient pas donné suite aux démarches de M. B, ces éléments sont à eux seuls insuffisants pour justifier de la déductibilité par nature des sommes en litige ; que, dans ces conditions, l'administration établit que les frais n'étaient pas engagés dans l'intérêt de la SARL SITHEL ETACOM ;
En ce qui concerne les factures fictives :
Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et de l'article 230 de l'annexe II à ce code alors en vigueur, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services ; que dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL SITHEL ETACOM a fait appel, de manière significative, au titre de ses exercices clos en 2001 et 2002, à deux sous-traitants, la SARL Eleccom et la SARL Acctel ; que, pour la SARL Eleccom, elle a engagé des charges s'élevant à 753 992 euros TTC et 2 287,41 euros TTC, respectivement au titre des exercices clos en 2001 et 2002 ; qu'elle a par ailleurs, pour la SARL Acctel, engagé des charges s'élevant à 275 332,87 euros TTC et 372 386,56 euros TTC, respectivement au titre des exercices clos en 2001 et 2002 ; que l'administration a estimé que ces factures étaient fictives et refusé la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les sommes correspondantes ;
Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction qu'aucun contrat de sous-traitance, mode de tarification des prestations sous-traitées, correspondance commerciale ou compte-rendu de chantiers n'a été produit en ce qui concerne la société Eleccom ; que des incohérences et imprécisions ont par ailleurs été relevées dans les accords-cadres liant la requérante à la société Acctel ; que l'administration souligne, sans être contredite sur ce point, d'une part, que la société Eleccom employait au cours de la période en litige seulement cinq salariés et la société Acctel aucun, chacune d'entre elles ne disposant dès lors pas des ressources humaines suffisantes pour accomplir les prestations alléguées et, d'autre part, que chacune de ces deux sociétés ne disposait ni de surface financière ni de matériel immobilisé ; que, dans ces conditions, la matérialité des prestations en litige n'est pas établie ; que la requérante ne saurait sérieusement soutenir qu'elle ignorait le caractère fictif des factures émises, eu égard non seulement à l'absence de moyens matériels de ces sociétés, dont elle avait connaissance, mais également aux liens qui l'unissaient à ces sociétés par l'intermédiaire de M. Robert B, à la fois gérant de la SARL SITHEL ETACOM jusqu'au 6 décembre 2000, associé de la société sur l'ensemble de la période vérifié, et gérant de la SARL Eleccom puis de la SARL Elecmat, sous-traitante de la société Acctel, elle-même sous-traitante directe de la SARL SITHEL ETACOM ; que la circonstance, à la supposer avérée, que les sociétés Eleccom et Acctel auraient acquitté la taxe sur la valeur ajoutée qu'elles ont collectée est sans incidence sur le présent litige ;
Considérant d'autre part, qu'eu égard à ce qui a été dit précédemment, la SARL SITHEL ETACOM ne saurait se prévaloir de la décision de l'interlocuteur départemental du 29 juillet 2005, lequel a admis, dans un souci de réalisme économique, un montant forfaitaire de charges déductibles de l'impôt sur les sociétés ; que cette tolérance ne constitue pas une prise de position formelle obligeant l'administration à dégrever la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures en cause ;
Sur les pénalités :
Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa version applicable à la présente procédure : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. 100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droits au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. (...) ;
En ce qui concerne les pénalités de mauvaise foi appliquées aux rehaussements afférents au versement de l'indemnité de licenciement :
Considérant qu'il résulte de ce qui vient d'être dit précédemment que la SARL SITHEL ETACOM ne pouvait ignorer le fait qu'en l'absence d'obligation légale et de conflit entre les deux frères B, elle n'avait pas intérêt à verser à l'un d'entre eux l'indemnité en litige, et a tenté d'éluder délibérément l'impôt correspondant ; qu'il suit de là que l'administration a pu, à bon droit, assortir les cotisations supplémentaires dont s'agit des pénalités de mauvaise foi ;
En ce qui concerne les pénalités de manoeuvres frauduleuses appliquées aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée déduite sur des factures fictives :
Considérant que l'administration, après s'être livrée à de nombreuses investigations, a démontré le caractère fictif des factures alléguées de sous-traitance et la collusion avec leur auteur ; que, dans ces conditions, elle établit l'intention d'éluder l'impôt, ainsi que la mise en oeuvre d'artifices de nature à l'égarer et ayant pour but de dissimuler le caractère fictif des factures présentées ; que, par suite, la SARL SITHEL ETACOM s'est livrée à des opérations constitutives de manoeuvres frauduleuses ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ;
Considérant que les dispositions précitées font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SARL SITHEL ETACOM demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
DECIDE :
Article 1er : La requête de la SARL SITHEL ETACOM est rejetée.
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N° 10VE04077 2
