| France, Cour administrative d'appel de TOULOUSE, 3ème chambre, 03 décembre 2024, 22TL22329

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée Hérault THD a demandé au tribunal administratif de Montpellier d'annuler le titre exécutoire n° 4275 d'un montant de 1 521 024 euros émis le

25 mars 2021 par le département de l'Hérault au titre des pénalités de retard dans le déploiement d'un réseau de communication électronique à très haut débit et de la décharger de l'obligation de payer cette somme.

Par un jugement n° 2102700 du 15 septembre 2022, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 21 novembre 2022, et un mémoire, enregistré le 6 octobre 2023, la société Hérault THD, représentée par Me Cabanes, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 15 septembre 2022 ;

2°) d'annuler le titre exécutoire émis le 25 mars 2021 et de la décharger de l'obligation de payer la somme de 1 521 024 euros ;

3°) de mettre à la charge du département de l'Hérault la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, en ce qui concerne la recevabilité de sa requête d'appel, que :

- sa requête qui n'est pas tardive, est recevable.

En ce qui concerne la régularité du jugement attaqué :

- le jugement attaqué qui est insuffisamment motivé, dans sa réponse au moyen tiré du caractère disproportionné des pénalités, est irrégulier.

En ce qui concerne le fond du litige :

- le titre exécutoire litigieux est irrégulier dans la mesure où les bases de la liquidation ne sont mentionnées ni dans le titre lui-même ni par référence précise à un document qui lui a été précédemment adressé ;

- les pénalités de retard mises à sa charge ne sont pas applicables sur le fondement de l'article 4.4.2 de la convention de délégation de service public en litige dès lors qu'elle a été confrontée à des circonstances imprévisibles qui ne lui sont pas imputables ;

- en premier lieu, du fait de la modification du calendrier de déploiement du réseau par l'avenant n° 1 à la convention de délégation de service public du 13 décembre 2018, imposée par le département de l'Hérault, qui a eu pour effet d'inverser les priorités de construction et d'accélérer l'exécution du projet, elle n'a pas été en mesure, alors qu'elle avait alerté le département sur les conséquences en chaîne de cette modification pour ses sous-traitants, de respecter le calendrier contractuel ; cette modification du calendrier, qui a eu des répercussions lourdes sur la planification et l'exécution du projet dans sa phase initiale, a été aggravée par la contrainte qui lui a été faite de réserver des emplois à des personnels en insertion professionnelle mobilisés lors des premières phases du projet ;

- elle a été dans l'impossibilité de remettre des dossiers des ouvrages exécutés au format de données " Grace THD ", contractuellement imposé par le département de l'Hérault, dans la mesure où ce modèle n'était pas opérationnel ;

- ses retards dans la livraison des dossiers des ouvrages exécutés ont également été causés par l'impossibilité pour la société Orange de lui fournir, dans des délais compatibles avec le respect du calendrier contractuellement fixé, des plans de réseaux conformes ;

- ses retards sont enfin le résultat de l'absence d'obtention des propriétaires concernés par le déploiement du réseau de communications électroniques à très haut débit des autorisations et des conventions nécessaires à la réalisation des dossiers des ouvrages exécutés en litige et au déploiement du réseau.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 3 juillet 2023 et le 4 avril 2024, ce dernier n'ayant pas été communiqué, le département de l'Hérault, représenté par Me Garnier, conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Hérault THD une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête qui est tardive, est irrecevable ;

- le jugement attaqué qui est suffisamment motivé, est régulier ;

- le titre exécutoire qui a été précédé d'un courrier du 5 mars 2021 comportant l'ensemble des éléments permettant à la société de s'assurer de ses bases de liquidation, est régulier ;

- la société appelante s'est engagée contractuellement, en sa qualité de professionnel parfaitement averti, à fournir des dossiers d'ouvrages exécutés selon le modèle " Grace THD " ; ce modèle n'impliquait pas que les parties conviennent de règles précises de remplissage adaptées au réseau de télécommunications électroniques héraultais ; l'absence de remise des dossiers des ouvrages exécutés n'est pas le résultat d'une difficulté technique propre aux champs obligatoires de ce modèle ; en dépit d'une clarification sur les modalités de remplissage, réalisée par l'avenant n° 2 à la convention, le délégataire n'a pas résorbé son retard dans la livraison des dossiers des ouvrages exécutés ;

- l'impossibilité invoquée par la société appelante à obtenir de la société Orange des plans de réseau recalés n'est pas la cause de ces retards ; la société Orange a en effet indiqué à l'appelante que les plans de réseau décalés n'empêchaient pas la réalisation des études pour le déploiement du réseau ; de plus, la preuve n'est pas rapportée que les trois dossiers des ouvrages exécutés litigieux seraient concernés par la problématique des plans de réseau décalés ;

- les conditions fixées par l'article 2.6 de l'annexe 24 de la convention n'étant pas réunies, la société appelante ne peut se prévaloir de ces stipulations.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

- le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;

- le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Beltrami,

- les conclusions de Mme Perrin, rapporteure publique.

- et les observations de Me Blomet, représentant la société Hérault THD et celles de Me Garnier, représentant le département de l'Hérault.

Considérant ce qui suit :

1. Par une convention signée le 5 février 2018, entrée en vigueur le 7 février suivant, le département de l'Hérault a confié à la société Covage, à laquelle s'est substituée la société Hérault THD, la délégation de service public pour la conception et la construction d'un réseau de communications électroniques à très haut débit, ainsi que son exploitation technique et commerciale durant 25 ans à l'intérieur d'une zone incluant environ 286 communes. Deux avenants à cette convention ont été signés le 13 décembre 2018 et le 29 avril 2020. Des retards ayant été pris par la société Hérault THD dans la livraison, dans les délais impartis, des dossiers des ouvrages exécutés, le département de l'Hérault a, le 25 mars 2021, émis un titre exécutoire n° 4275 pour un montant de 1 521 024 euros toutes taxes comprises au titre de pénalités de retard. La société Hérault THD relève appel du jugement du 15 septembre 2022 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande d'annulation de l'avis des sommes à payer du 25 mars 2021 et de décharge de l'obligation de payer cette somme.

Sur la régularité du jugement :

2. Aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés. "

3. Contrairement à ce que soutient la société Hérault THD, les premiers juges ont suffisamment motivé, aux points 13 et 14 de leur jugement, leur réponse au moyen tiré du caractère disproportionné des pénalités infligées. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité du jugement, ne peut qu'être écarté.

Sur les conclusions en annulation et en décharge :

4. En premier lieu, la société appelante reprend en appel les moyens tirés de ce que le titre litigieux aurait été émis par une autorité incompétente et de ce que le bordereau de titre ne serait pas signé. En l'absence de critique utile du jugement attaqué sur ces points, ces moyens peuvent être écartés par adoption des motifs pertinemment retenus par les premiers juges.

5. En deuxième lieu, aux termes du deuxième alinéa de l'article 24 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique : " Toute créance liquidée faisant l'objet (...) d'un ordre de recouvrer indique les bases de la liquidation (...) ". Ainsi, tout état exécutoire doit indiquer les bases de la liquidation de la créance pour le recouvrement de laquelle il est émis et les éléments de calcul sur lesquels il se fonde, soit dans le titre lui-même, soit par référence précise à un document joint à l'état exécutoire ou précédemment adressé au débiteur.

6. D'une part, l'avis de sommes à payer émis le 25 mars 2021 mentionne qu'il correspond à des pénalités de retard prises en exécution de la délégation de service public sur le fondement de l'article 4.4.2.ii de la convention pour l'exercice 2021. D'autre part, il résulte de l'instruction que la société Hérault THD avait été préalablement rendue destinataire d'un courrier recommandé du 5 mars 2021, à laquelle le titre exécutoire fait implicitement mais nécessairement référence, lui notifiant le retard de livraison des trois dossiers des ouvrages exécutés, N034GIGN S01, qui aurait dû être remis au 30 septembre 2018 et N034GIGN S04 et N034GIGN S06, qui auraient dû être remis au 31 décembre 2018, ainsi que les éléments de calcul de ces pénalités et leur fondement contractuel. Ce courrier du 5 mars 2021 précise à cet égard que chaque jour de retard autorise le délégant à appliquer une pénalité de 1 200 euros. Dans ces conditions, la société appelante n'est pas fondée à soutenir qu'elle n'aurait pas été régulièrement informée des bases et éléments de calcul de la créance dont il lui était demandé règlement.

7. En dernier lieu, aux termes de l'article 4.4.2 de la convention de délégation de service public relative à la conception, à l'établissement et à l'exploitation du réseau très haut débit du conseil départemental de l'Hérault : " Des pénalités seront dues du seul fait de la constatation par le délégant du manquement du délégataire aux objectifs fixés dans la convention de délégation (...). Le tout sans préjudice de l'obligation du délégataire de mettre en œuvre toutes solutions de nature à résoudre le ou les manquements constaté(s). Les pénalités sont calculées en fonction du nombre de jours et d'heures de retard selon le cas. Les pénalités seront appliquées dans les cas suivants : " (...) ii. Retard dans le déroulement du calendrier de déploiement du réseau jusqu'à la remise exhaustive des DOE [dossiers des ouvrages exécutés] : mille deux cents (1 200) euros par SRO [Sous-répartiteur optique] et par jour de retard par rapport aux étapes du calendrier figurant en annexe 2 ; (...) Ces pénalités ne sont pas appliquées en cas de force majeure au sens de la jurisprudence du Conseil d'État et en cas de circonstances et/ou d'événements imprévisibles et non imputables au délégataire, sous réserve que le délégataire justifie avoir accompli toute diligence pour éviter ou limiter les dommages. Le délégataire devra justifier auprès du délégant, d'une part, qu'il a respecté les règles et procédures applicables dès l'entrée en vigueur de la convention et, d'autre part, qu'il a fait toute diligence pour trouver une solution permettant de respecter les délais contractuels et ce, à des conditions techniques et financières équivalentes. Les délais contractuels seront prolongés d'une durée égale à celle durant laquelle le délégataire aura été empêché du fait de la survenance d'un des cas susvisés. (...) Dans le cas où le délégataire invoque la survenance d'un événement qui ne lui est pas imputable, il le notifie dans le plus bref délai au délégant en précisant les faits invoqués au soutien de sa demande. La notification est faite par courrier recommandé avec accusé de réception doublé d'un envoi par mail avec accusé de réception et de lecture. Dans les quinze jours suivant l'envoi d'un courrier de recommandé, les deux parties se réunissent afin d'étudier les conséquences, y compris financières, de l'événement sur l'exécution de la convention, ainsi que les mesures à prendre pour assurer la continuité du service (...) ".

8. Aux termes de l'article 2 de l'avenant n° 2 à la convention de délégation de service public, signé le 29 avril 2020, entré en vigueur le 3 juin 2020 : " Afin de prendre en compte la simplification des études APD [Avant-projet détaillé] et la précision du format Grace THD des DOE, les parties conviennent de revoir le montant respectif des pénalités associées au retard dans la remise de ces deux livrables. Ainsi le montant des pénalités applicables au titre des points i. et ii. de l'article 4.4.2 " Pénalités " de la convention sont modifiés comme suit : (...) ii. Retard dans le déroulement du calendrier de déploiement du réseau jusqu'à la remise exhaustive des DOE : mille quatre cents (1 400 euros) par SRO et par jour de retard par rapport aux étapes du calendrier figurant en annexe 2 ".

9. Par un avenant n° 1 du 13 décembre 2018, la société Hérault THD a accepté l'actualisation du calendrier de déploiement et de mise en service du réseau de télécommunications électroniques à très haut débit dans la zone concernée par la convention de délégation de service public. Il ne résulte pas de l'instruction que cet avenant n'aurait pas été signé librement par la société appelante qui l'a dès lors accepté en connaissance de cause. A cet égard, lors du comité de pilotage du 14 mai 2018, la société Hérault THD a déclaré " se mettre en ordre de bataille pour réaliser ce calendrier ambitieux ". Si elle soutient avoir alerté le délégant sur les conséquences dommageables de cette modification du calendrier de déploiement du réseau, il résulte du compte-rendu du comité de pilotage du 26 juin 2018 qu'elle lui a seulement indiqué que la modification du calendrier avait une incidence sur le cadencement et sur les effectifs du bureau d'étude de son sous-traitant. Indépendamment de ces considérations, en signant l'avenant du 13 décembre 2018, la société délégataire est réputée avoir envisagé les répercussions de cette actualisation du calendrier sur la planification du déploiement du réseau et pris en compte les mesures pour y faire face. Elle ne pouvait pas davantage ignorer la contrainte de réserver des emplois à des personnels en insertion professionnelle qui était un engagement du délégataire contractuellement fixé au point 4.2.12 de la convention de délégation. Dès lors, l'actualisation du calendrier de déploiement et de mise en service du réseau ne constitue pas une circonstance ou un événement imprévisible pour la société appelante au sens de l'article 4.4.2 de la convention citée au point 7.

10. Par ailleurs, il est constant que l'annexe 25b-D de la convention de délégation de service public prévoyait que les dossiers des ouvrages exécutés de la société délégataire seraient établis et remis selon le format " Grace THD ". La société appelante soutient que le format " Grace THD ", qui constitue un modèle d'échange de données destiné à standardiser la présentation des données d'informations géographiques relative à la mise en œuvre des réseaux de fibre optique, lui a été imposé alors qu'il n'était pas opérationnel dès lors que les champs d'information à renseigner et les modalités de remplissage des tables du modèle étaient insuffisamment définis au regard des spécificités du territoire concerné par le déploiement du réseau. Toutefois, l'obligation de recourir au format " Grace THD " constituait l'un des engagements essentiels du délégataire que tant la société Covage, qui s'est présentée comme un acteur de référence au niveau national en matière d'aménagement numérique, que la société Hérault THD qui l'a remplacée et s'est prévalue d'une expérience analogue, ont expressément accepté. A cet égard, dans son mémoire technique accompagnant son offre, cette dernière conseillait l'adoption du format " Grace THD " pour tout échange avec le délégant. Compte tenu de cet engagement, la société THD, en sa qualité de professionnel averti, était supposée avoir une connaissance de cet outil et en avoir mesuré les éventuelles difficultés opérationnelles. Ainsi, les difficultés que la société appelante dit avoir rencontrées dans la mise en œuvre du format " Grace THD ", ne présentaient pas le caractère d'une circonstance ou d'un événement imprévisible pour cette société au sens de l'article 4.4.2 précité de la convention. De plus, le lien de causalité entre les difficultés opérationnelles du modèle " Grace THD " et les retards dans la livraison des dossiers des ouvrages exécutés en litige, n'est pas établi. D'une part, au cours des comités de pilotage, le département de l'Hérault a alerté le délégataire, le 18 décembre 2018, sur l'absence de formalisation des processus concernant les livrables, s'est interrogé le 26 février 2019 sur le caractère suffisant des ressources engagées par son délégataire pour répondre à ses engagements contractuels et a considéré, le 26 mars 2019, que la société Hérault THD et son sous-traitant ne mettaient pas les moyens humains nécessaires pour leur permettre de respecter leurs engagements. D'autre part, malgré les précisions apportées au modèle Grace THD, entérinées à la suite de la tenue de quatre ateliers successifs par l'avenant n° 2 de la convention de délégation du service public, signé le 29 avril 2020, il n'est pas contesté par l'appelante que le 28 février 2022, soit 48 mois après l'entrée en vigueur de l'avenant n° 2, elle n'avait livré que 117 dossiers des ouvrages exécutés sur les 402 contractuellement prévus alors qu'au surplus, le titre exécutoire en litige poursuit le recouvrement de pénalités appliquées à raison du retard dans la remise de trois dossiers d'ouvrages exécutés seulement.

11. Par ailleurs, la société Hérault THD impute ses retards dans la livraison des dossiers des ouvrages exécutés à l'impossibilité pour la société Orange de lui fournir, dans des délais compatibles avec le respect du calendrier contractuellement fixé, des plans de réseaux conformes. Toutefois, alors que la société Orange indique, dans son courrier du 15 novembre 2019, que les plans itinéraires décalés n'empêchaient pas la société appelante de réaliser ses études pour le déploiement du réseau, cette dernière n'apporte aucun élément d'ordre technique notamment de nature à contredire cette affirmation. Il en résulte que le retard de la société Orange dans la fourniture de plans de réseaux conformes ne constitue pas une circonstance ou un événement imputable à un tiers au sens de l'article 4.4.2 précité de la convention.

12. Enfin, aux termes de l'article 4.2.3 de la convention de délégation de service public : " (...) Concernant les ouvrages et équipements construits par le délégataire, celui-ci s'engage à obtenir des tiers toutes autorisations nécessaires pour l'implantation du réseau de communications électroniques et pour l'utilisation d'infrastructures ou de réseaux existants. Le délégataire s'engage à faire, en temps utile, les démarches nécessaires à l'obtention et au renouvellement des autorisations nécessaires à l'occupation des domaines utilisés et à la conclusion des conventions d'utilisation d'infrastructures ou de réseaux de communications électroniques empruntées par le réseau de communication électroniques. A ce titre, il veille en particulier aux délais nécessaires à l'obtention des conventions fibre et des servitudes pour le déploiement du réseau (...). "

13. Aux termes de l'annexe 2.6 de l'annexe 24 de cette convention : " Le délégataire est tenu de livrer 100 % des logements de chaque ZAPM et le dossier des ouvrages exécutés associé à l'échéance fixée à l'annexe 2. Dans l'hypothèse où le délégataire serait confronté à un cas de force majeure au sens de la jurisprudence du Conseil d'État, et en cas de circonstances et/ou d'événements imprévisibles et non imputables au délégataire, sous réserve que le délégataire justifie avoir accompli toute diligence pour éviter ou limiter les dommages dans les conditions au 4.4.2 de la convention, les délais contractuels seront suspendus le temps nécessaire à la résolution de la difficulté "

14. Alors qu'il résulte clairement des stipulations précitées qu'il appartenait à la seule société Hérault THD d'obtenir, en temps utile, des tiers toutes autorisations nécessaires pour l'implantation du réseau de communications électroniques et pour l'utilisation d'infrastructures ou de réseaux existants, elle ne peut pas utilement se prévaloir de l'absence d'obtention de la part des propriétaires des autorisations et des conventions nécessaires à la réalisation des dossiers des ouvrages exécutés en litige et au déploiement du réseau. Cette circonstance, qui constitue un événement auquel la société appelante pouvait s'attendre à être exposée, ne présente pas un caractère imprévisible au sens de l'article 4.4.2 cité au point 7 de la convention. De plus, alors qu'elle se prévaut de la survenance d'un événement qui ne lui est pas imputable, cette dernière ne justifie pas s'être acquittée de son obligation, prévue au dernier alinéa de l'article 4.4.2, de notifier cet événement dans le plus bref délai au délégant en précisant les faits invoqués au soutien de sa demande.

15. Par suite, la société appelante n'établit pas qu'elle aurait été confrontée à des circonstances et/ou des événements imprévisibles, et qui ne lui étaient pas imputables, de nature à entraîner la décharge des pénalités appliquées.

16. En dernier lieu, à l'appui de son moyen tiré du caractère disproportionné des pénalités en litige, la société Hérault THD n'apporte en appel aucun élément de droit ou de fait nouveaux et ne critique pas la réponse apportée sur ce point par les premiers juges. Par suite, ce moyen doit être écarté par adoption des motifs retenus par le tribunal administratif de Montpellier.

17. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée en défense à la requête d'appel, que la société Hérault THD n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de l'Hérault, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société appelante demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

19. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Hérault THD la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par le département de l'Hérault.

DÉCIDE:

Article 1er : La requête de la société Hérault THD est rejetée.

Article 2 : La société Hérault THD versera au département de l'Hérault une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée Hérault THD et au département de l'Hérault.

Délibéré après l'audience du 19 novembre 2024 à laquelle siégeaient :

M. Faïck, président,

M. Bentolila, président assesseur,

Mme Beltrami, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 décembre 2024.

La rapporteure,

K. Beltrami

Le président,

F. Faïck

La greffière,

C. Lanoux

La République mande et ordonne au préfet de l'Hérault en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 22TL22329