Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société par actions simplifiée SBA a demandé au tribunal administratif de Paris d'annuler la décision du 13 avril 2022 par laquelle le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et de Paris lui a refusé l'agrément prévu au II de l'article 209 du code général des impôts au titre de la fusion simplifiée de la société Garges Automobile Services à son profit.
Par un jugement n° 2212721 du 13 juin 2023, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.
Procédure devant la cour :
Par une requête, enregistrée le 3 août 2023, la société SBA, représentée par Me Colin, demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) d'annuler la décision du 13 avril 2022 par laquelle le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et de Paris lui a refusé l'agrément prévu au II de l'article 209 du code général des impôts au titre de la fusion simplifiée de la société Garges Automobile Services à son profit ;
3°) à titre subsidiaire, de faire droit à sa demande de transfert de déficits sans agrément à hauteur de 199 999 euros ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le jugement attaqué est entaché d'une erreur de droit ;
- il convient de se référer à l'opposabilité fiscale de l'opération matérialisant la réalisation de cette opération pour apprécier si la demande d'agrément pour le transfert des déficits était bien préalable à l'opération qui la motive ;
- en matière d'opération de dissolution sans liquidation, et conformément à la doctrine référencée BOI-SJ-AGR-20-30-10-10, la date de réalisation de l'opération de fusion est la date de transmission de patrimoine, c'est-à-dire à l'expiration d'un délai de trente jours à compter de sa publication ;
- elle sollicite, à titre subsidiaire, le bénéfice des dispositions de l'article 53 de la loi de finances pour 2020 et de son interprétation référencée BOI-IS-FUS-10-60-20 n° 50 dans la mesure où elle justifie du respect des conditions visées au 2 du II de l'article 209 du code général des impôts.
Par un mémoire en défense enregistré le 25 octobre 2023, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête et fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.
Les parties ont été informées le 21 janvier 2025, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur le moyen, relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions subsidiaires tendant à ce qu'il soit fait droit à la demande de transfert de déficits sans agrément sur le fondement de l'article 53 de la loi de finances pour 2020 dès lors que ces conclusions sont, d'une part, nouvelles en appel, et d'autre part, ne relèvent pas de l'office du juge administratif.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de commerce ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Lellig, rapporteure ;
- et les conclusions de Mme de Phily, rapporteure publique.
Considérant ce qui suit :
1. Dans le cadre d'une opération de fusion simplifiée par laquelle la société SBA a absorbé la société Garges Automobiles Services, la société SBA a sollicité, par une lettre adressée le 2 juillet 2021, le bénéfice de l'agrément prévu au II de l'article 209 du code général des impôts afin de reporter sur ses propres résultats les déficits non encore déduits de la société Garges Automobiles Services. La société SBA relève appel du jugement du 13 juin 2023 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 13 avril 2022 par laquelle le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et de Paris a refusé de lui délivrer cet agrément au motif de sa tardiveté.
Sur la régularité du jugement :
2. Hormis le cas où le juge de première instance a méconnu les règles de compétence, de forme ou de procédure qui s'imposaient à lui et a ainsi entaché son jugement d'une irrégularité, il appartient au juge d'appel de se prononcer directement sur les moyens dirigés contre la décision administrative contestée dont il est saisi dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel. La société requérante ne peut donc utilement se prévaloir de l'erreur de droit qui entacherait le jugement attaqué du tribunal administratif pour en demander l'annulation pour irrégularité.
Sur le bien-fondé du jugement :
3. En premier lieu, aux termes de l'article 209 du code général des impôts : " (...) II. - 1. En cas de fusion ou opération assimilée placée sous le régime de l'article 210 A, les déficits antérieurs, les charges financières nettes non déduites mentionnées au 1 du VIII de l'article 212 bis et la capacité de déduction inemployée mentionnée au 2 du même VIII par la société absorbée ou apporteuse sont transférés, sous réserve d'un agrément délivré dans les conditions prévues à l'article 1649 nonies, à la ou aux sociétés bénéficiaires des apports, et imputables sur ses ou leurs bénéfices ultérieurs dans les conditions prévues respectivement au troisième alinéa du I du présent article et aux 1 et 2 du VIII de l'article 212 bis (...) ". Aux termes de l'article 1649 nonies du même code : " I. - Nonobstant toute disposition contraire, les agréments auxquels est subordonné l'octroi d'avantages fiscaux prévus par la loi sont délivrés par le ministre chargé du budget. Sauf disposition expresse contraire, toute demande d'agrément auquel est subordonnée l'application d'un régime fiscal particulier doit être déposée préalablement à la réalisation de l'opération qui la motive (...) ". Par ailleurs, aux termes de l'article L. 236-1 du code de commerce : " Une ou plusieurs sociétés peuvent, par voie de fusion, transmettre leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent (...) ". Aux termes de l'article L. 236-3 de ce code : " I. - La fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération. Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion ou de scission (...) ". Enfin, l'article L. 236-4 du même code dispose que : " La fusion ou la scission prend effet : (...) 2° Dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération sauf si le contrat prévoit que l'opération prend effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine ".
4. Ainsi que l'ont considéré à bon droit les premiers juges, il résulte de ces dispositions que, pour l'application de l'article 1649 nonies du code général des impôts, la date de réalisation d'une fusion entreprise dans le cadre des dispositions des articles L. 236-1 et suivants du code de commerce correspond à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération. En l'espèce, la décision par laquelle l'associé unique de la société SBA a approuvé l'apport à titre de fusion de l'intégralité des titres de la société Garges Automobiles Services est datée du 27 avril 2021. Elle est donc antérieure à la demande d'agrément formée par la société requérante le 2 juillet 2021. La circonstance que le traité de fusion, daté du 29 septembre 2020, n'ait été publié que le 17 juillet 2021 est sans incidence sur la date de réalisation de l'opération de fusion qui prend effet à la date de son approbation par le ou les associés, alors au demeurant que ce traité prévoit une date d'effet de la fusion au 1er janvier 2020. Dans ces conditions, c'est sans commettre ni erreur de droit ni erreur d'appréciation que l'administration a rejeté comme tardive la demande d'agrément formée par la société requérante le 2 juillet 2021.
5. En deuxième lieu, la société requérante ne peut utilement invoquer à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, l'interprétation de la loi fiscale donnée dans une instruction par l'administration.
6. En troisième lieu, si la société requérante demande, à titre subsidiaire, à pouvoir bénéficier du régime de transfert de déficit sans agrément, sur le fondement des dispositions de l'article 53 de la loi de finances pour 2020, de telles conclusions sont irrecevables dès lors qu'elles ne relèvent pas de l'office du juge administratif et sont, en tout état de cause, nouvelles en appel.
7. Il résulte de tout ce qui précède que la société SBA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande. Ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également, par voie de conséquence, être rejetées.
DECIDE :
Article 1er : La requête de la société SBA est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée SBA et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.
Délibéré après l'audience du 30 janvier 2025, à laquelle siégeaient :
- M. Barthez, président de chambre,
- Mme Milon, présidente assesseure,
- Mme Lellig, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe, le 13 février 2025.
La rapporteure,
W. LELLIGLe président,
A. BARTHEZ
La greffière,
E. VERGNOL
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
N° 23PA03547 2
