Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société France Routage a demandé au tribunal administratif de Paris, d'une part, d'annuler l'accord-cadre relatif à la mise sous pli des documents de propagande à destination des électeurs et au colisage des bulletins de vote à destination des mairies pour le compte des préfectures des départements de Paris, Seine-et-Marne, Yvelines, Essonne, Hauts-de-Seine, Seine-Saint-Denis, Val-de-Marne et Val d'Oise, conclu par la préfecture de la région d'Ile-de-France, préfecture de Paris et, d'autre part, de condamner l'Etat à lui payer la somme de 845 069,35 euros en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière.
Par un jugement n° 1912822/3-1 du 10 décembre 2019, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.
Procédure devant la Cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés le 6 février 2020, le 23 décembre 2020, le 14 janvier 2021, le 22 juillet 2021 et le 29 octobre 2021, la société France Routage, représentée par Me Fayat, demande à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) d'annuler la procédure de passation ayant abouti à la signature de l'accord-cadre du 7 mars 2019 par le préfet de la région Île-de-France ;
3°) de condamner l'Etat à lui payer la somme de 845 069,35 euros TTC en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et les dépens de l'instance.
Elle soutient que :
- le jugement attaqué est insuffisamment motivé en ce qu'il ne se prononce ni sur les conséquences d'une information complète des candidats sur la méthode de notation, ni sur la qualification des critères d'appréciation des sous-critères techniques mis en œuvre par la préfecture, ni encore sur la nature des critères devant nécessairement être portés à la connaissance des candidats ;
- les premiers juges n'ont pas répondu au moyen invoqué, à titre subsidiaire, tiré de l'imprécision des sous-critères techniques ;
- l'obligation de transparence, de publicité et d'égalité de traitement dans la procédure de passation a été méconnue concernant les critères, les sous-critères, la pondération et la hiérarchisation de ceux-ci, ainsi que la méthode de notation employée ;
- l'obligation d'information des candidats a été méconnue en ce que les candidats n'ont pas été informés des critères de notation appliqués à leurs offres respectives ; en outre, la grille d'analyse des offres exposée dans la lettre de rejet de sa candidature fait apparaître pour les lots n° 1 et 2 des critères d'appréciation des sous-critères techniques qui n'ont pas été mentionnés dans les documents de la consultation ;
- ces critères d'appréciation des sous-critères techniques ayant été notés, ils ne pouvaient constituer de simples éléments d'information mais constituaient en réalité des critères supplémentaires qui, s'ils avaient été connus des candidats, auraient influencé la présentation de leur offre ;
- son offre a été dénaturée par le préfet de la région d'Ile-de-France ;
- la procédure de passation est irrégulière en raison de l'imprécision du critère technique de notation des offres ; en effet, le système de notation différencié du critère technique, intégrant l'utilisation de huit critères d'appréciation affectés de notations différentes entre eux, n'a pas été porté à la connaissance des candidats ;
- les manquements de l'acheteur l'ayant lésée, son préjudice doit être indemnisé à hauteur de 845 069, 35 euros TTC au titre des frais engagés, du manque à gagner ainsi que de l'atteinte à sa réputation ;
- les éléments de préjudice invoqués sont fondés sur des données très précises issues de prestations réalisées par elle dans d'autres marchés similaires desquels elle a été attributaire.
Par des mémoires en défense, enregistrés le 25 novembre 2020, le 12 janvier 2021 et le 9 septembre 2021, le ministre de l'intérieur conclut au rejet de la requête.
Il soutient que :
- les conclusions à fin d'annulation de la procédure de passation sont irrecevables ;
- les moyens de la requête invoqués au soutien de la demande indemnitaire sont infondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;
- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. B...,
- les conclusions de M. Baronnet, rapporteur public,
- et les observations de Me Fayat pour la société France Routage.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) le 31 octobre 2018, le préfet de la région d'Ile-de-France a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un accord-cadre à bons de commande portant sur la mise sous pli des documents de propagande à destination des électeurs et au colisage des bulletins de vote à destination des mairies pour le compte des préfectures des départements de Paris, Seine-et-Marne, Yvelines, Essonne, Hauts-de-Seine, Seine-Saint-Denis, Val-de-Marne et Val d'Oise. Par un courrier du 31 janvier 2019, la préfecture de la région Ile-de-France a informé la société France Routage du rejet de son offre pour l'ensemble des lots excepté le lot n°2-292. La société France Routage relève appel du jugement du 10 décembre 2019 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet accord-cadre ainsi qu'à l'indemnisation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction illégale.
Sur la régularité du jugement attaqué :
2. En premier lieu, les premiers juges ont précisé les raisons pour lesquelles ils ont estimé que la méthode de notation n'était pas irrégulière, celles pour lesquelles ils ont estimé que le moyen tiré du défaut d'information des candidats, tant concernant les critères que les sous-critères d'appréciation des offres, devait être écarté, ainsi que celles pour lesquelles ils ont estimé que l'offre de la société France Routage n'avait pas été dénaturée. Par suite, et alors qu'ils n'étaient pas tenus de répondre expressément à tous les arguments invoqués par la société requérante, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation du jugement attaqué doit être écarté.
3. En second lieu, les premiers juges se sont expressément prononcés, aux points 6 à 8 de leur jugement, sur la précision des critères et des sous-critères techniques d'appréciation des offres. Par suite, le moyen tiré d'une omission à statuer des premiers juges sur le moyen invoqué à titre subsidiaire, tiré de l'imprécision des sous-critères techniques, doit être écarté.
Sur le bien-fondé du jugement attaqué :
En ce qui concerne les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation de l'accord-cadre :
4. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. Il en résulte que les conclusions d'excès de pouvoir d'un tiers contre ces actes détachables du contrat sont irrecevables.
5. Il résulte tant de la requête d'appel de la société France Routage que de ses mémoires ultérieurs que celle-ci a demandé l'annulation de la seule procédure de passation ayant abouti à la signature de l'accord-cadre du 7 mars 2019. De telles conclusions, au demeurant nouvelles en appel, et qui ne sont pas relatives à la contestation de la validité du contrat ou de clauses qui en sont divisibles, ne sont pas recevables. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par le ministre de l'intérieur doit être accueillie.
En ce qui concerne les conclusions indemnitaires :
6. En vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions aux fins de résiliation ou de contestation de validité du contrat. Il peut également engager un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction. Il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l'indemnisation. Il s'en suit que lorsque l'irrégularité ayant affecté la procédure de passation n'a pas été la cause directe de l'éviction du candidat, il n'y a pas de lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à raison de son éviction. Sa demande de réparation des préjudices allégués ne peut alors qu'être rejetée.
S'agissant de la méthode de notation et le défaut d'information :
7. Aux termes de l'article 42 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : " Le marché public est passé, dans les conditions et selon les modalités fixées par voie réglementaire : 1° Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française, selon l'une des procédures formalisées suivantes : a) La procédure d'appel d'offres, ouvert ou restreint, par laquelle l'acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats (...) ". Aux termes de l'article 52 de la même ordonnance : " I. - Le marché public est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution (...) / II. - Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Et aux termes de l'article 62 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : (...) II. - Pour attribuer le marché public au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : (...) 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution au sens de l'article 38 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée (...) IV. Les critères ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. / Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance. La pondération peut être exprimée sous forme d'une fourchette avec un écart maximum approprié. ".
8. D'une part, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.
9. D'autre part, la personne publique définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'elle a définis et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est par elle-même de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que la personne publique, qui n'y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.
10. Le règlement de la consultation prévoyait deux critères de jugement des offres, le prix de la prestation et la valeur technique, respectivement pondérés à 40 % et 60 %. Il prévoyait également la division du critère de la valeur technique en trois sous-critères : processus de contrôle qualité et de suivi des prestations, moyens matériels mis en œuvre pour garantir les délais et la conformité de l'exécution (notamment en cas de défaillance) et moyens humains (dont la qualification de l'équipe d'encadrement) mis en œuvre pour garantir les délais et la conformité de l'exécution, tous trois pondérés à 20 %. Le document d'analyse des offres, non communiqué aux candidats, laissait apparaître que le critère " processus de contrôle qualité et de suivi des prestations " était apprécié en fonction de trois éléments, à savoir la " réception " et la " production ", notées sur 7 points, et la " relation client et reporting ", notée sur 6 points, que le critère " moyens matériels mis en œuvre pour garantir les délais et la conformité de l'exécution " était apprécié en fonction de deux éléments, à savoir " machines, capacités de production et délais d'exécution ", noté sur 16 points et " en cas de défaillance : site de secours, équipe de maintenance ", noté sur 4 points, et enfin que le critère " moyens humains mis en œuvre pour garantir les délais et la conformité de l'exécution " était apprécié en fonction de deux éléments, à savoir " nombre de personnes mises à dispositions par lot ", noté sur 8 points et " encadrement d'une équipe ", noté sur 12 points.
11. En premier lieu, dès lors que chacun des trois éléments servant à apprécier le " processus de contrôle qualité et de suivi des prestations " était noté de façon presque identique, ce système de notation n'était pas susceptible d'avoir une influence sur la présentation des offres par les candidats et leur sélection, alors au demeurant que ces éléments ne constituaient que des éléments d'appréciation pour le pouvoir adjudicateur du sous-critère précité et n'étaient ni de nature à priver de leur portée les critères et sous-critères de sélection ni à neutraliser leur pondération. En conséquence, ces trois éléments ne constituaient pas des sous-critères secondaires qui auraient dû être portés à la connaissance des candidats.
12. En second lieu, 16 des 20 points consacrés aux " moyens matériels mis en œuvre pour garantir les délais et la conformité de l'exécution " servaient à apprécier le nombre de machines affectées au marché, les capacités de production et les délais d'exécution, éléments qui ne constituaient pas une prestation distincte de celle énoncée par ce sous-critère. Par suite, et dès lors que le reliquat de 4 points affecté à l'existence d'éléments en rapport avec une situation de défaillance ne représentait qu'une part marginale de la notation du sous-critère, le pouvoir adjudicateur n'était pas tenu d'informer les candidats de ces éléments d'appréciation du sous-critère.
13. Enfin, les deux éléments servant à apprécier les " moyens humains mis en œuvre pour garantir les délais et la conformité de l'exécution " ne constituaient pas une prestation distincte de celle énoncée par ce sous-critère. L'élément " encadrement d'une équipe " étant lui-même apprécié au regard de deux éléments " production logistique " et " qualité et coordination ", notés tous les deux sur 6 points, le sous-critère précité était en conséquence apprécié au regard de trois éléments notés de manière très proche qui ne constituaient que des éléments d'appréciation pour le pouvoir adjudicateur. Dès lors, ce système de notation n'était pas susceptible d'avoir une influence sur la présentation des offres par les candidats et leur sélection et n'était ni de nature à priver de leur portée les critères et sous-critères de sélection ni à neutraliser leur pondération. En conséquence, ces trois éléments ne constituaient pas des sous-critères secondaires qui auraient dû être portés à la connaissance des candidats.
S'agissant de la dénaturation de l'offre :
14. Il appartient au juge du contrat, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.
15. D'une part, aux termes de l'article 5.4 du règlement de la consultation de l'accord-cadre : " Présentation de la candidature. / Si le candidat candidate à plusieurs lots, Il peut remettre un dossier de candidature unique à condition de présenter ses capacités professionnelles, techniques et financières lot par lot. / Selon l'art 3.2 du règlement de consultation, la capacité de traitement des prestations sera examinée selon les informations fournies par le candidat. / Sur la base de l'arrêté du 29 mars 2016, fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics, Il est attendu une description de l'outillage, du matériel, et de l'équipement technique dont le candidat disposera pour la réalisation du marché. / Le prestataire doit démontrer qu'il est en capacité d'exécuter les prestations. Le nombre de lots qui pourra être attribué à un même soumissionnaire tiendra compte des capacités des candidats, ceux-ci devant préciser leurs priorités ". Aux termes de l'article 6.2.3 du même règlement : " Pour l'ensemble de la consultation, il est établi deux classements des offres distincts : - Pour les lots de mise sous plis ; - Pour les lots de colisage. / L'examen des offres s'effectuera lot par lot (...) ".
16. D'autre part, il résulte de l'instruction que, s'agissant du lot n° 1 " Mise sous pli de la propagande électorale ", le document d'analyse des offres mentionne que " les moyens matériels sont importants mais les éléments communiqués ne permettent pas d'estimer s'ils seront suffisants puisque France Routage se positionne sur tous les lots géographiques mais ne précise pas le nombre de machines qu'il mettra à disposition de chaque préfecture. Il aurait été apprécié d'avoir une meilleure visibilité sur ce point ainsi que sur des délais d'exécution par type de scrutin pour un lot géographique donné. (...) Les moyens humains en matière d'encadrement semblent satisfaisants, par contre, il n'est pas clairement indiqué s'il y a un chef de projet. Il n'y a aucun élément concernant les effectifs totaux qui seront mis à disposition, ni le nombre ni la répartition entre les différents lots géographiques ". S'agissant du lot n° 2 " Colisage de la propagande électorale ", le document précité mentionne que " concernant les moyens matériels mis en œuvre, l'offre ne détaille pas suffisamment les moyens matériels alloués pour réaliser la prestation de colisage. Il est uniquement précisé qu'elle sera réalisée de manière manuelle par ordre de priorité. Aucun plan de secours n'est évoqué pour le colisage. Les moyens humains en matière d'encadrement semblent suffisants, mais ils manquent de précision pour les distinguer de ceux chargés de la mise sous pli. Il n'y a pas d'éléments permettant de connaître les effectifs qui seront mis à disposition pour l'exécution des tâches de colisage ".
17. Si, en premier lieu, la société France Routage fait valoir que, concernant les moyens techniques, le nombre de machines affectées au marché correspond au nombre indiqué dans son offre, tout comme la quantité traitée, et que la capacité maximale et l'ordre de préférence des lots est précisée en annexe du mémoire technique, elle ne conteste pas qu'elle ne précise pas dans son offre le nombre de machines mises à disposition de chaque préfecture, alors qu'il résulte des dispositions susvisées du règlement de consultation que l'examen des offres s'effectue lot par lot. Aucune observation n'est en outre relevée dans le document d'analyse des offres concernant la capacité maximale et l'ordre de préférence des lots. En second lieu, si, s'agissant des moyens humains, la société fait valoir que le règlement de consultation se bornait à indiquer un sous-critère " moyens humains (dont la qualification de l'équipe d'encadrement) mis en œuvre pour garantir les délais et la conformité de l'exécution ", elle ne conteste pas n'avoir clairement indiqué, s'agissant du lot n° 1, ni l'identité du chef de projet ni les effectifs totaux mis à disposition, ainsi que leur nombre et la répartition entre les différents lots géographiques, alors que la demande du pouvoir adjudicateur relative à ces informations découlait des termes précités du sous-critère ainsi que de l'article 6.2.3 du règlement de consultation. Elle ne soutient par ailleurs, s'agissant du lot n° 2, ni avoir indiqué avec plus de précision les moyens humains en matière d'encadrement afin de les distinguer de ceux chargés de la mise sous pli ni avoir explicité les effectifs mis à disposition pour l'exécution des tâches de colisage, alors que la demande relative à ces informations se déduisait également du simple libellé du sous-critère. Enfin, si la société requérante soutient que le mémoire technique précisait de manière détaillée l'encadrement et l'organisation du contrôle qualité, aucune observation n'a été relevée dans le document d'analyse des offres concernant ce dernier point. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la société France Routage doit être écarté.
S'agissant de l'imprécision du critère technique :
18. Si la société France Routage invoque, à titre subsidiaire, l'imprécision du critère technique, il résulte de ce qui a été dit aux points 10 à 13 que ce critère a été suffisamment précisé par les documents contractuels de l'accord-cadre. Il s'ensuit que le moyen doit être écarté.
19. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la société France Routage n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.
Sur les frais liés au litige :
20. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que la société France Routage demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.
DECIDE :
Article 1er : La requête de la société France Routage est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société France Routage et au ministre de l'intérieur et des outre-mer.
Copie en sera adressée au préfet de la région Ile-de-France, préfet de Paris.
Délibéré après l'audience du 1er juillet 2022, à laquelle siégeaient :
- Mme Heers, président de chambre,
- Mme Briançon, présidente assesseure,
- M. Mantz, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe, le 28 juillet 2022.
Le rapporteur,
P. B...
La présidente,
M. A... La greffière,
O. BADOUX-GRARE
La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer, en ce qui les concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
N°20PA00446 2
