Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
D'une part, la société Barachet a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie : 1°) d'annuler le décompte général tel qu'arrêté par le maître d'oeuvre, le
2 février 2015 et, par la chambre de commerce et d'industrie de la Nouvelle-Calédonie (CCI-NC), le 27 février 2015, pour un solde négatif de 98 579 382 francs CFP, et plus précisément d'annuler la déduction opérée au titre des pénalités de retard pour un montant de 35 783 680 francs CFP, des pénalités de retard pour non levée des réserves pour un montant de 12 990 000 francs CFP et des frais de la CCI-NC pour un montant de 47 079 421 francs CFP ; 2°) de fixer le solde du décompte général définitif à la somme de 457 827 F CFP ; 3°) de lui verser la somme de 33 000 000 francs CFP en réparation de ses différents préjudices ; 4°) de lui payer au total la somme de 33 457 827 francs CFP augmentée des intérêts moratoires à compter de la date du 29 avril 2015 ; 5°) d'enjoindre à la CCI-NC de lui payer le solde du décompte général définitif dans un délai de 30 jours à compter du jugement à intervenir ; 6°) de rejeter les demandes de la
CCI-NC.
D'autre part, la chambre de commerce et d'industrie de la Nouvelle-Calédonie (CCI -NC) a présenté devant le tribunal à titre subsidiaire des conclusions reconventionnelles tendant à la condamnation solidaire des deux groupements successifs de maîtrise d'oeuvre et à la condamnation de la société d'équipement de la Nouvelle-Calédonie (Secal), de la société Technique et travaux (TET) prise en la personne de son liquidateur judiciaire, de la société Colas Nouvelle-Calédonie (Colas NC) à la garantir de l'intégralité des sommes qui seraient mises à sa charge.
Par un jugement n° 1600023 du 25 septembre 2018, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a arrêté le solde du décompte général définitif du marché n° 2007-INV-005/04a de l'EURL Barachet à la somme négative de 15 530 250 francs CFP TTC.
Procédure devant la Cour :
Par une requête enregistrée le 25 décembre 2018 et des pièces complémentaires enregistrées le 27 décembre 2018, la société Barachet, représentée par Me B..., demande à la Cour :
- de réformer le jugement n° 1600023 du 25 septembre 2018 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie en ce qu'il a fixé le solde du décompte général définitif du marché n° 2007-INV-005/04a de l'EURL Barachet à la somme négative de 15 530 250 francs CFP ;
- d'annuler le décompte général tel qu'arrêté par le maître d'oeuvre le 2 février 2015 et par la CCI-NC le 27 février 2015 et notifié le 17 mars 2015 ;
- d'arrêter le solde du décompte général à la somme de 33 457 827 francs CFP
(457 827 francs CFP au titre des prestations réalisées ; 15 000 000 francs CFP au titre de l'immobilisation injustifiée du personnel et du matériel ; 18 000 000 francs CFP au titre de la perte de chiffre d'affaires en 3 ans du fait de son indisponibilité pour d'autres chantiers) ;
- de condamner en conséquence la CCI-NC à lui payer la somme de 33 457 827 francs CFP, augmentée des intérêts moratoires à compter du 29 avril 2015, dans un délai de 30 jours à compter de l'arrêt à intervenir ;
- d'annuler les pénalités mises à sa charge ou subsidiairement, de limiter leur montant à la somme de 11 217 454 francs CFP, toutes pénalités confondues et d'opérer la compensation avec les sommes restant dues ;
- de condamner la CCI-NC à lui verser la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- c'est à tort que le tribunal a retenu au point 20 de son jugement que le retard retenu de 433 jours pour non levée des réserves résulterait de son fait et non de la durée totale du chantier alors qu'elle ne pouvait intervenir comme elle le souhaitait pour procéder aux reprises étant soumise aux contraintes du fonctionnement de l'aéroport et à l'intervention d'autres entreprises ; ces retenues à hauteur de 12 990 000 francs CFP devront être purement annulées ; la CCI-NC n'a pas respecté son engagement en réunion publique vis-à-vis des petites entreprises de ne pas appliquer de pénalités de retard sous condition qu'aucune réclamation ne soit déposée au titre de l'immobilisation du personnel et du matériel pendant les 34 mois complémentaires de durée du chantier ;
- le jugement devra être également réformé en ce qu'il a maintenu des pénalités de retard à hauteur de 8 768 689 francs CFP pour 82 jours de retard sur les 35 783 680 francs CFP pour 319 jours, dès lors qu'en dehors d'une pénalité provisoire en juillet 2012, aucune pénalité de retard ne lui a été appliquée postérieurement à juillet 2012 de sorte qu'aucune pénalité définitive ne pouvait être retenue ; le juge du contrat peut modérer des pénalités de retard ; dans le cas d'un contrat soumis à la norme NF P 036001 (CCAG en matière de travaux publics), les pénalités sont fixées à hauteur de 1/1000 du montant du marché par jour et plafonnés à 5 % du marché (article 9.5) ; l'application des pénalités mises à sa charge sont particulièrement excessives, obèrent la survie de l'entreprise dans le contexte extrêmement difficile en Nouvelle-Calédonie et pourrait conduire à la liquidation de l'entreprise ; ces pénalités doivent être annulées ou à titre subsidiaire, limitées à la somme de 11 217 454 francs CFP toutes pénalités confondues ( pénalités de retard d'exécution et de levée des réserves) ;
- la Cour devra confirmer l'annulation des pénalités appliquées au titre des frais de la CCI-NC ;
- le jugement devra être réformé en ce qu'il a limité forfaitairement à 5 000 000 francs CFP l'indemnisation de ses préjudices au titre de l'immobilisation du personnel et du matériel alors que cette immobilisation a entraîné des frais très supérieurs, y compris une perte de productivité et de rendement et la présence du gérant de la société à environ 80 réunions de chantiers supplémentaires, pouvant être évaluée à la somme de 20 000 000 francs CFP ;
- le décompte général aurait dû être notifié trente jours après la date de remise du décompte final, soit au plus tard le 14 mai 2014 alors qu'il a été notifié le 17 mars 2015, en méconnaissance de l'article 13.42 du CCAG, ce qui a entraîné un préjudice qui a impacté ses comptes sociaux ;
Par un mémoire en défense enregistré le 30 janvier 2020, la société CAPSE NC représentée par la SARL Deswarte-Calmet conclut au rejet de l'appel en garantie formulé par la CCI-NC à l'encontre du groupement de maîtrise d'oeuvre (marché n° 2011-INV-001) et à la condamnation de la CCI-NC à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- la CCI-NC ne caractérise pas les fautes imputables aux missions dévolues au second groupement de maîtrise d'oeuvre qui n'est pas engagée en l'espèce ; c'est à juste titre que le tribunal a jugé qu'aucune faute ne pouvait être retenue à l'encontre du second groupement de maîtrise d'oeuvre puisque les retards étaient dus aux fautes commises par la CCI-NC et le premier groupement et que lors de l'intervention du second groupement, les délais des travaux avaient déjà été largement dépassés et que son intervention a permis d'achever les travaux dans les meilleurs délais et conditions malgré le retard accumulé ; si la CCI-NC invoque les jugements rendus par le tribunal n° 1300155 du 16 décembre 2013 et n° 130006 du 13 mars 2014, ils ont été réformés par la Cour administrative d'appel de Paris par deux arrêts du 2 décembre 2016 ; la Cour a retenu les fautes du premier groupement et de la CCI-NC elle-même ; il n'existe aucune solidarité entre les deux groupements, de sorte que les fautes commises par le premier ne peuvent engager la responsabilité du second ;
- elle n'a commis aucune faute dans la réalisation de sa mission de coordination des systèmes de sécurité incendie (SSI) malgré les nombreuses modifications intervenues en cours de marché entraînant des retards qui ne lui sont pas imputables ; sa responsabilité ne saurait en aucun cas être engagée ;
- l'appel en garantie de la CCI-NC doit être rejeté ;
Par un mémoire enregistré le 9 février 2020, les sociétés Jacques Rougerie et Archipel, représentées par Me F... concluent au rejet de la requête et à la condamnation de la partie perdante à leur verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elles soutiennent que :
- la responsabilité du second groupement de maitrise d'oeuvre, qui n'est pas solidaire du premier groupement de maîtrise d'oeuvre, ne peut être retenue dans l'une ou l'autre des phases du chantier ; le second groupement ne saurait être présumé responsable des retards générés en phase de maîtrise d'oeuvre n° 1 dont il a dû gérer les conséquences ;
- elles renvoient aux moyens déjà exposés en première instance dans leurs mémoires n° 2 et n° 3 ;
- l'expert judiciaire n'a pas écarté les projets de décomptes généraux définitifs actualisés au 29 juillet 2014 des différentes entreprises, à l'exception de la société Colas NC qui n'avait pas établi de décompte final de ses travaux ;
Par un mémoire enregistré le 21 février 2020, la société Colas de Nouvelle-Calédonie, représentée par Me E... conclut à la confirmation du jugement attaqué en ce qu'il a rejeté les conclusions aux fins d'appel en garantie formées par la CCI-NC ;
Elle soutient qu'aucune demande n'est formulée à son encontre ;
Par un mémoire enregistré le 6 mars 2020, la société R2M représentée par Me A... conclut à sa mise hors de cause ;
Elle soutient qu'aucune condamnation n'étant formulée à son encontre, elle devra être mise hors de cause ;
Par un mémoire enregistré le 20 mars 2020, la CCI-NC représentée par Lexcity Avocats conclut à titre principal à la confirmation du jugement attaqué et à titre subsidiaire à la condamnation solidaire des sociétés Jacques Rougerie Architecte, OTH Méditerranée, Archipel, ECEP, SECAL, CAPSE NC, TET et Colas Nouvelle-Calédonie à la garantir à hauteur de 85 % des condamnations mises à sa charge au titre du préjudice subi par la société Barachet et en tout état de cause, à la condamnation de cette dernière à lui verser la somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- le jugement est régulier ;
- les préjudices allégués par la société Barachet sont la conséquence des fautes des maîtres d'oeuvre et des autres constructeurs et les griefs de l'appelante ne caractérisent nullement l'existence de fautes du maître d'ouvrage de l'opération à son égard ; les griefs de la société Barachet à son encontre ne sont guère articulés et ne s'appuient sur aucun fait ou circonstance particuliers ; elle impute expressément et exclusivement la responsabilité de l'immobilisation de ses matériels et personnels aux retards d'exécution d'autres corps d'état ; si elle produit une demande d'intervention, dont il n'est ni allégué ni démontré qu'elle serait fautive, celle-ci est datée du 29 avril 2014 ce qui ne saurait suffire à justifier les retards cumulés depuis le 6 novembre 2013 ; la société Barachet ne produit à l'appui de ses conclusions indemnitaires aucun élément permettant de vérifier ses prétentions ;
- il ne peut être sérieusement soutenu que le choix de la maîtrise d'oeuvre par la CCI-NC conduisait à l'échec de l'opération dès lors qu'elle s'est entourée de conseils de qualité et s'est adjointe dès 2005 l'assistance dans le cadre d'un marché de conduite d'opération de la société d'aménagement de la Nouvelle-Calédonie (Secal) qui disposait de l'expérience nécessaire, pour une mission d'assistance générale à caractère administratif, financier et technique durant les phases de conception, de travaux et de réception-mise en service ;
- il ne peut être fait grief à la CCI-NC d'être restée inerte en présence des difficultés du chantier dès lors qu'elle a entrepris de remédier aux défaillances de la maîtrise d'oeuvre en réorganisant la maîtrise d'oeuvre en 2011 puis en 2014 en résiliant le second marché de maîtrise d'oeuvre ;
- il ne peut être soutenu que la CCI-NC aurait commis une faute dans l'exercice de son pouvoir de contrôle et de direction du marché ;
- le calcul des pénalités par la CCI-NC s'appuie sur le travail de la société R2M qui justifie les bases de calcul retenues ; la proposition de l'expert judiciaire n'est nullement motivée par un désaccord avec la computation des délais mais seulement par la prise en compte du délai de 53 jours d'intempéries ; la société Barachet ayant enregistré de nombreux retards dans l'exécution de ses travaux, les pénalités pour retard et non levée des réserves correspondantes sont justifiées ;
- la CCI-NC a assumé des frais et charges supplémentaires consécutifs aux retards du chantier qui justifient les retenues opérées sur le décompte général de la société Barachet à ce titre ;
- les demandes indemnitaires de la société Barachet au titre de ses frais d'immobilisation du personnel et du matériel ainsi que des frais annexes ne sont nullement étayées ; il était loisible à la CCI-NC de surseoir à l'établissement du décompte général en cas de d'insuffisance et de malfaçons ;
- le partage de responsabilité retenu par le tribunal tend à faire peser excessivement sur la CCI-NC la charge de défaillances et manquements dont elle a tenté de réduire sinon supprimer les conséquences ; sa part ne saurait excéder 15 % des sommes qui seraient mises à sa charge au titre de l'indemnisation du préjudice subi par la société Barachet tant au titre du décalage du chantier que des travaux supplémentaires ;
Par un mémoire en défense enregistré le 6 mai 2020, la société Egis Bâtiments Méditerranée, représentée par Me J..., conclut à titre principal, au cas où la Cour ferait droit aux conclusions principales de la CCI-NC, à ce qu'elle prononce un non- lieu à statuer sur les conclusions d'appel en garantie dirigées contre le premier groupement de maîtrise d'oeuvre au titre du marché n° 2005-INV-001 et plus particulièrement de la société Egis Bâtiments Méditerranée et à la réformation du jugement attaqué en ce sens, à titre subsidiaire, au rejet de ces conclusions d'appel en garantie et à la réformation en ce sens du jugement attaqué, à titre infiniment subsidiaire, à la limitation des condamnations susceptibles d'être prononcées à l'encontre du premier groupement de maîtrise d'oeuvre et plus particulièrement de la société Egis Bâtiments Méditerranée à 5 % des sommes retenues par la Cour dans l'assiette de l'action en garantie contre le premier groupement de maîtrise d'oeuvre, dans tous les cas, à ce que soit exclu de l'assiette de la condamnation à garantie le montant des indemnités allouées à la société Barachet au titre de l'immobilisation du personnel et du matériel, de la perte du chiffre d'affaires ainsi que des retenues appliquées dans le cadre du décompte général de son marché, enfin, à la condamnation de la CCI-NC à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- dans l'hypothèse où la CCI-NC obtiendrait l'annulation du jugement attaqué et la condamnation de la société Barachet à lui verser les sommes qu'elle réclame, la Cour devrait constater qu'il n'y a pas lieu à statuer sur les conclusions d'appel en garantie de la CCI-NC dirigées contre les membres des deux groupements successifs de maîtrise d'oeuvre et en particulier elle-même ;
- les conclusions d'appel en garantie de la CCI-NC dirigées contre la société Egis Bâtiments Méditerranée sont mal fondées dès lors que la CCI-NC porte une responsabilité majeure dans les difficultés que l'opération a rencontrées à l'origine du retard d'achèvement de l'ouvrage et des réclamations formées par un certain nombre d'entreprises du fait de l'allongement de leur durée d'intervention sur leur chantier ; le maître d'ouvrage a sous-estimé le coût du projet lors du lancement du concours de maîtrise d'oeuvre, ce qui l'a conduit à entériner cette sous-estimation par l'avenant n° 2 au marché de maîtrise d'oeuvre et à introduire des modifications du programme en phase de conception ; la CCI-NC a fait le choix de privilégier les entreprises locales pour la réalisation des travaux alors que la plupart n'avaient ni l'expérience ni les moyens nécessaires à leur réalisation ; la CCI-NC n'a pas intégré le diagnostic amiante sur les bâtiments à démolir et s'est abstenue d'utiliser les pouvoirs coercitifs dont elle disposait en application des stipulations du CCAG des marchés publics applicable en
Nouvelle-Calédonie à l'égard des entreprises défaillantes ;
- il n'existe pas de lien de causalité entre les griefs invoqués par la CCI-NC et les préjudices qui font l'objet de son appel en garantie ; la CCI-NC ne démontre aucune faute imputable au premier groupement de maîtrise d'oeuvre ; il n'existe aucun lien de causalité entre la réclamation de la société Barachet et les fautes alléguées par la CCI-NC ; le maître d'oeuvre n'a pas d'obligation de résultat en ce qui concerne le respect des délais de travaux des entreprises ; en ce qui concerne l'absence de contestation de la lettre du 5 janvier 2011 par le premier groupement de maîtrise d'oeuvre, elle ne démontre pas par elle-même le bien-fondé de ces griefs ; ces griefs sont infondés ; la CCI-NC souligne elle-même la défaillance de la société Colas-NC dans sa mission de synthèse ; la CCI-NC n'a pas mis en oeuvre une résiliation du premier marché de maîtrise d'oeuvre aux torts du premier groupement mais une résiliation conventionnelle ; la CCI-NC ne saurait se prévaloir du rapport d'analyse technique établi par M. K... qui ne présente pas de caractère contradictoire ; la Cour ne pourra que rejeter les conclusions d'appel en garantie de la CCI-NC contre les membres du premier groupement de maîtrise d'oeuvre, en particulier la société Egis Bâtiments Méditerranée ;
- subsidiairement, la responsabilité des membres du premier groupement de maîtrise d'oeuvre dans les difficultés de l'opération à l'origine de la réclamation de la société Barachet a été appréciée de manière excessive par le tribunal ; la responsabilité de la maîtrise d'ouvrage et de son conducteur d'opération a été sous-estimée par le tribunal ; elle résulte du choix de privilégier les entreprises locales, de l'absence d'intégration du diagnostic amiante sur les bâtiments à démolir, du décalage du délai de démarrage du chantier de quatre mois et non de trois, de l'absence d'usage de ses pouvoirs coercitifs, ces reproches pouvant également être faits à la Secal, titulaire d'une mission de conduite d'opération ; c'est au prix d'une erreur manifeste d'appréciation des éléments à sa disposition que le tribunal a écarté toute responsabilité du deuxième groupement de maîtrise d'oeuvre dont le mandataire était la société Archipel, intervenu en exécution d'un marché signé avec la CCI-NC le 30 juin 2011 ; les décisions prises par ce groupement postérieurement à l'attribution de son marché ou le cas échéant ses absences de décision, engagent sa seule responsabilité ; les lettres et ordres de service adressés par la CCI-NC à son mandataire à partir du mois de juillet 2011 révèlent des retards dans l'exécution des prestations relevant de sa mission, y compris la planification des travaux restant à exécuter ; contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, l'état d'avancement des travaux de la mission du premier groupement de maîtrise d'oeuvre n'était pas de 22 % mais de 60 % comme le précise le rapport d'expertise ; il est manifeste que la responsabilité de la société Colas NC chargée de la direction et de la gestion de la cellule de synthèse aurait dû être prise en compte par le tribunal dans son appréciation globale des responsabilités dans l'allongement de la durée du chantier, aboutissant à l'atténuation de la part de la responsabilité du premier groupement de maîtrise d'oeuvre ; contrairement à ce qu'a retenu le tribunal au considérant n° 11, la société Barachet a commis des fautes ayant accru les difficultés rencontrées au cours de la phase d'exécution des travaux liées à son propre retard ; le rapport d'expertise a retenu une participation de 22 % de la société Barachet à l'augmentation des délais ; le rapport d'expertise proposait de retenir à la charge de la maîtrise d'oeuvre dans son ensemble (deux groupements successifs), de l'AMO ou du conducteur d'opération (la société Secal) et de la cellule de synthèse (Colas-NC) une part de 15 % à répartir entre ces intervenants ;
- les demandes indemnitaires de la société Barachet au titre du retard du chantier ne sont nullement étayées et devront être rejetées ;
- si la CCI-NC ne formule dans le corps de son mémoire ses conclusions d'appel en garantie que pour les demandes indemnitaires de la société Barachet liées au décalage du chantier et aux travaux supplémentaires, ces conclusions ne peuvent en aucun cas porter sur les retenues appliquées sur le décompte général du marché de l'entreprise au titre des pénalités de retard, des pénalités pour non levée des réserves ou des frais complémentaires pour travaux et pertes d'exploitation subies par la CCI-NC ;
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 modifiée relative à la Nouvelle-Calédonie ;
- la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics ;
- la délibération n° 64/CP du 10 mai 1989 fixant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux et aux marchés publics de fournitures courantes et de services passés en application de la délibération n° l36 du 1er mars 1967 ;
- le rapport d'expertise de M. D... déposé le 23 avril 2018 ;
- l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme G...,
- les conclusions de M. Baronnet, rapporteur public,
- les observations de Me C... pour la chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie (CCI-NC),
- les observations de Me I... pour la société R2M,
- les observations de Me J... pour la société Egis Bâtiments Méditerranée,
- et les observations de Me E... pour la société Colas NC.
Considérant ce qui suit :
1. La chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie (CCI-NC) a décidé d'engager des travaux d'extension et de réaménagement de l'aérogare passagers de l'aéroport international de Nouméa-La Tontouta. A cette fin, elle a d'abord confié la maîtrise d'oeuvre du projet, en vertu d'un marché n° 2005-INV-001 signé le 1er mars 2005, à un groupement solidaire constitué par la société Jacques Rougerie Architecte et la société OTH Méditerranée, aux droits de laquelle est venue la société Egis Bâtiments Méditerranée. Après avoir procédé à la résiliation amiable de ce marché, la CCI-NC a, par un marché n° 2011-INV-001 signé le 1er juillet 2011, confié la poursuite de cette mission de maîtrise d'oeuvre à un nouveau groupement solidaire constitué par la SARL Archipel, la SAS Jacques Rougerie Architecte, la SARL ECEP et la SARL CAPSE NC. Dans le cadre des marchés de travaux, allotis en 21 lots, la CCI-NC a notamment confié le 27 décembre 2007 le lot n° 04a, relatif à la réalisation de travaux de " cloisons, doublages, faux plafonds " à la SARL Barachet par un marché n° 2007-INV-005/04a pour un montant initial de 213 870 460 francs CFP hors taxes. Ce montant a été porté par trois avenants au marché, notifiés les 14 avril 2009, 19 juillet 2010, 10 janvier 2013, à la somme de 224 349 088 francs CFP. La société Barachet a reçu notification du décompte général notifié le 17 mars 2015 pour un solde négatif de 98 579 382 francs CFP. Par un mémoire de réclamation en date du 27 avril 2015, l'EURL Barachet a réclamé une somme de 33 457 827 francs CFP TTC. Elle relève appel du jugement du 25 septembre 2018 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie en ce qu'il a fixé le solde du décompte général définitif du marché n° 2007-INV-005/04a à la somme négative de 15 530 250 francs CFP TTC et demande à la Cour de condamner la CCI-NC à lui verser la somme de 33 457 827 francs CFP
( 457 827 francs CFP au titre des prestations réalisées ; 15 000 000 francs CFP au titre de l'immobilisation injustifiée du personnel et du matériel ; 18 000 000 francs CFP au titre de la perte de chiffre d'affaires en 3 ans du fait de son indisponibilité pour d'autres chantiers). La
CCI-NC conclut à titre principal à la confirmation du jugement attaqué et à titre subsidiaire à la condamnation solidaire des sociétés Jacques Rougerie Architecte, OTH Méditerranée, Archipel, ECEP, SECAL, CAPSE NC, TET et Colas Nouvelle-Calédonie à la garantir à hauteur de 85 % des condamnations mises à sa charge au titre du préjudice subi par la société Barachet. La société Egis Bâtiments Méditerranée conclut à titre principal, au cas où la Cour ferait droit aux conclusions principales de la CCI-NC, à ce qu'elle prononce un non- lieu à statuer sur les conclusions d'appel en garantie dirigées contre le premier groupement de maîtrise d'oeuvre, à titre subsidiaire, au rejet de ces conclusions d'appel en garantie et à titre infiniment subsidiaire, à la limitation des condamnations susceptibles d'être prononcées à l'encontre le premier groupement de maîtrise d'oeuvre et plus particulièrement de la société Egis Bâtiments Méditerranée à 5 % des sommes retenues par la Cour dans l'assiette de l'action en garantie et à ce que soit exclu de l'assiette de la condamnation à garantie le montant des indemnités allouées à la société Barachet au titre de l'immobilisation du personnel et du matériel, de la perte du chiffre d'affaires ainsi que des retenues appliquées dans le cadre du décompte général de son marché.
Sur l'indemnisation des préjudices relatifs aux immobilisations des moyens matériels et humains de la société Barachet :
2. D'une part, la société Barachet soutient que le jugement attaqué doit être réformé en ce qu'il a limité forfaitairement à 5 000 000 francs CFP l'indemnisation de ses préjudices au titre de l'immobilisation du personnel et du matériel, alors que cette immobilisation a entraîné des frais très supérieurs, y compris une perte de productivité et de rendement due notamment à la présence du gérant de la société à environ 80 réunions de chantiers supplémentaires, pouvant être évalués à la somme de 20 000 000 francs CFP. S'il n'est pas contesté en appel que du fait des retards dans l'exécution des prestations d'autres corps d'état et notamment du gros oeuvre, la société Barachet a subi des retards dans l'exécution de son marché, cette dernière se borne à produire devant la Cour une attestation du 21 novembre 2018 établie à sa demande par le gérant d'une société d'assistance comptable, rédigée en termes très généraux et dépourvue d'éléments chiffrés. Par suite, l'appelante n'établit pas avoir subi un préjudice supérieur à celui retenu par le tribunal et non sérieusement contesté par la CCI-NC, fixé, conformément à la proposition du rapport de l'expertise judiciaire, à la somme de 5 000 000 francs CFP.
3. D'autre part, si la société Barachet sollicite à nouveau le versement d'une indemnité d'un montant de 18 000 000 francs CFP en réparation du préjudice né de la perte de chiffre d'affaires qu'elle aurait subie pendant trois ans dès lors qu'il lui était difficile d'accepter d'autres marchés, elle n'apporte pas plus en appel qu'en première instance d'élément justificatif établissant qu'elle aurait refusé ou été empêchée de soumissionner à d'autres marchés, alors même que sa rémunération pour l'exécution du lot 4a a été majorée par le maître d'ouvrage pour tenir compte des délais et des travaux supplémentaires demandés. Cette demande ne peut donc qu'être rejetée.
4. Il résulte de ce qui précède que la société Barachet est seulement fondée à demander le versement de la somme de 5 000 000 francs CFP au titre au titre de l'immobilisation injustifiée du personnel et du matériel.
Sur l'indemnisation du préjudice financier subi en raison de la notification tardive du décompte général :
5. Si la société Barachet fait à nouveau valoir en appel que la notification du décompte général le 17 mars 2015, en méconnaissance de l'article 13.42 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux publics de la
Nouvelle-Calédonie (CCAG), a eu un impact sur ses comptes sociaux, elle ne chiffre en tout état de cause pas le montant du préjudice en résultant qu'elle allègue. Cette demande ne peut également qu'être rejetée.
Sur les pénalités de retard pour non levée de réserves :
6. Aux termes de l'article 5.3.3 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) applicable au marché en litige : " Autres pénalités. Automatiquement appliquées à l'entrepreneur dans les cas suivants : A- Pénalités pour retard dans les levées de réserves correspondant aux réceptions partielles ou réception définitives ou opérations préalables de réceptions, ou états des lieux, ou constat d'achèvement pour mise à disposition des ouvrages. Si l'entrepreneur n'a pas remédié dans les délais fixés, aux imperfections des malfaçons faisant l'objet de réserves assorties au procès-verbal de réception, des pénalités à raison de 30 000 francs CFP par jour calendaire de retard lui seront appliquées jusqu'à la date à laquelle l'ensemble des réserves formulées aura été levé. C- Non-respect des prescriptions relatives à la sécurité, à l'hygiène et à la signalisation générale du chantier : 30 000 francs CFP par jour calendaire si infraction constatée.
7. La société Barachet soutient que c'est à tort que le tribunal a retenu, au point 20 du jugement attaqué, que le retard de 433 jours qui lui a été imputé pour non-levée des réserves résulterait de son fait et non de la durée totale du chantier. Il résulte de l'instruction que l'acte d'engagement initial du 27 décembre 2007 pour le lot n° 04a stipulait une durée initiale de 36 mois à compter du démarrage des travaux le 4 février 2008, délai prolongé par trois avenants jusqu'au 15 septembre 2012. Le 6 novembre 2013, la réception des travaux du lot n° 04a a été prononcée à la condition qu'il soit remédié aux imperfections et malfaçons avant le 13 décembre 2013. Les 3 et 18 mars 2014 le maître d'oeuvre a constaté sur les annexes aux procès-verbaux de levée de réserves que différents travaux restaient à réaliser ou à reprendre et que le document Plan DOE n'avait pas été remis au maître d'oeuvre. Il ne résulte pas de l'instruction, et en particulier pas du rapport d'expertise judiciaire de M. D..., que le retard de 433 jours calendaires dans la levée des réserves soit imputable à l'augmentation de la durée totale du chantier de l'aérogare de la Tontouta dont est responsable le maître d'ouvrage, ni au suivi de la maîtrise d'oeuvre. Il ne résulte pas davantage de l'instruction et n'est pas établi par l'appelante que l'exécution des travaux et des prestations dont la liste figure à l'annexe 1 au procès-verbal de levée des réserves ainsi que la correction des imperfections et malfaçons indiquées en annexe 1 à ce même procès-verbal auraient été, comme elle le soutient, empêchées par les contraintes de fonctionnement de l'aéroport ou l'intervention d'autres entreprises. C'est par suite à juste titre que le tribunal a retenu, comme le proposait l'expert judiciaire, un retard de 433 jours calendaires dans l'achèvement du lot n°04a de la société Barachet, et confirmé l'imputation de la somme de 12 990 000 francs CFP dans son décompte général définitif.
Sur les pénalités de retard d'exécution :
8. D'une part, aux termes de l'article 20 du CCAG applicable aux marchés de travaux publics de la Nouvelle-Calédonie : " En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de
1/3000 ème du montant hors taxes de l'ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix initiaux du marché hors TVA définis à l'article 13.1.1. (...) ". Aux termes de l'article 5.3.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché : " Si l'entrepreneur a perturbé la marche du chantier ou provoqué des retards dans le déroulement des travaux relatifs aux autres lots en cas de retard de début ou de fin de tâche, il lui sera appliqué un retenue provisoire journalière égale à 1/2000ème du montant du marché hors révisions, avec un minimum fixé à 50 000 francs CFP hors TSS par jour calendaire de retard ". Aux termes de l'article 5.3.2 du CCAP : " Si les dates contractuelles de livraison ou de fin d'exécution de l'ensemble des travaux tous corps d'états ne sont pas respectées du fait des retards de l'entrepreneur, les retenues provisoires mentionnées précédemment sont transformées en pénalités définitives. Ces pénalités proposées par le maître d'oeuvre au maître d'ouvrage sont réparties sur les indications du pilote au prorata des causes de retard provoquées par chaque entreprise telles que constatées à l'article 4.3.1 ci-dessus. Les retenues provisoires excédentaires par rapport aux pénalités définitives seront remboursées à la fin des travaux. La somme définitive pour retard d'exécution de l'ensemble des travaux est égale à 1/2000ème du montant du marché hors révisions avec un minimum fixé à 50 000 francs CFP, hots TSS par jour calendaire de retard imputable à l'entrepreneur ".
9. D'autre part, si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations.
10. Pour contester le montant des pénalités de retard à hauteur de 8 768 689 francs CFP pour 82 jours de retard maintenues à sa charge par le jugement attaqué, sur les 35 783 680 francs CFP pour 319 jours initialement imputés à son décompte, la société Barachet se borne à soutenir que dès lors qu'en dehors d'une pénalité provisoire en juillet 2012, aucune pénalité provisoire de retard ne lui avait été appliquée, aucune pénalité définitive ne pouvait être retenue comme due. Toutefois, il ne résulte pas des stipulations précitées qu'elles interdisaient d'appliquer en fin de contrat des pénalités définitives pour retard d'exécution alors même qu'elles n'auraient pas fait l'objet de pénalités provisoires. Ce moyen doit, dès lors, être écarté.
11. Si la société Barachet se prévaut de l'article 9.5 du CCAG applicable aux marchés de travaux privés pour soutenir que dans le cas d'un contrat soumis à la norme NF P 036001, les pénalités seraient fixées à hauteur de 1/1000 du montant du marché par jour et plafonnés à 5 % du marché, ces stipulations ne sont pas applicables au marché en litige.
12. Si la société Barachet soutient que la CCI-NC n'a pas respecté son engagement
vis-à-vis des petites entreprises de ne pas appliquer de pénalités de retard sous condition qu'aucune réclamation ne soit déposée au titre de l'immobilisation du personnel et du matériel pendant les 34 mois complémentaires de durée du chantier et s'il ressort, en effet, de l'expertise judiciaire que de nombreuses entreprises participant au chantier se sont prévalues de cette promesse, il est constant que cet engagement a été pris en réunion publique, ne pouvant dès lors être considéré comme un engagement contractuel, et son non-respect, comme une violation de la loyauté des relations contractuelles alors qu'en tout état de cause, la société Barachet a contesté devant la juridiction administrative son droit à l'indemnisation de l'immobilisation du personnel et du matériel au titre de l'allongement du chantier. Ce moyen ne peut qu'être écarté.
13. La société Barachet demande, à titre subsidiaire, que les pénalités soient limitées à la somme de 11 217 454 francs CFP dès lors que leur montant est particulièrement excessif et obère la survie de l'entreprise dans le contexte extrêmement difficile en Nouvelle-Calédonie, pouvant conduire à sa liquidation. Toutefois, la somme de 21 758 689 francs CFP HT au titre des différentes pénalités (12 990 000 francs CFP au titre de la levée tardive des réserves et 8 768 689 francs CFP au titre des pénalités de retard) qui correspond à environ 10 % du prix du marché, n'est pas manifestement excessive au regard du retard de 82 jours retenus dans l'exécution des prestations, alors que la société Barachet ne fournit aucun élément relatif aux pratiques observées pour des marchés comparables et n'établit, en tout état de cause, pas que l'application de ces pénalités entraînerait les difficultés qu'elle allègue. Il s'ensuit que les conclusions subsidiaires de la société Barachet doivent être rejetées.
14. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la requête tendant à la réformation du jugement attaqué, à l'annulation du décompte général de la société Barachet et à la condamnation de la CCI-NC à lui payer la somme de 33 457 827 francs CFP, augmentée des intérêts moratoires, ne peuvent qu'être rejetées. Dès lors, il n'y a pas lieu d'examiner ni les conclusions subsidiaires de la CCI-NC ni celles de la société Egis Bâtiments Méditerranée.
Sur les autres conclusions :
15. La CCI-NC n'étant pas, dans la présente instance, la partie perdante, les conclusions des parties tendant à sa condamnation au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Barachet la somme que demandent la CCI-NC, les sociétés Jacques Rougerie et Archipel au même titre.
DECIDE :
Article 1er : La requête de la société Barachet est rejetée.
Article 2 : Les conclusions des parties présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Barachet, à la Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie, la société CAPSE NC, la société d'équipement de la Nouvelle-Calédonie (SECAL), la société R2M, la société Jacques Rougerie Architecte, la société Archipel, la société Egis Bâtiments Méditerranée, la société ECEP et la société Colas Nouvelle-Calédonie.
Copie en sera adressée au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.
Délibéré après l'audience du 12 juin 2020, à laquelle siégeaient :
- Mme G..., présidente,
- M. Mantz, premier conseiller,
- Mme Mach, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe, le 6 juillet 2020.
La présidente,
M. G...
La République mande et ordonne à la ministre des outre-mer en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
N° 18PA04041 2
