| France, Cour administrative d'appel de Paris, 8ème chambre, 22 octobre 2019, 18PA00639

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Par une première demande, enregistrée sous le n° 1615022/6-1, la société Novo Nordisk a demandé au tribunal administratif de Paris :

1°) d'annuler la décision en date du 28 avril 2016 par laquelle le Comité économique des produits de santé (CEPS) a mis à sa charge le versement d'une remise supplémentaire d'un montant de 18 572 041 euros, au titre de la période de commercialisation du produit Victoza entre mai et décembre 2014, en application de l'avenant en date du 19 mars 2013 à la convention signée le 3 juin 2010, ensemble la décision implicite de rejet de son recours gracieux contre cette décision ;

2°) de la décharger de l'obligation de payer cette somme ;

3°) à titre subsidiaire, de ramener le montant de la remise au titre de 2014 à 3 800 000 euros pour tenir compte de la somme qu'elle a versée en exécution de l'ordre de versement émis en 2015 au titre de la période de commercialisation comprise entre mai 2013 et avril 2014.

Par une seconde demande, enregistrée sous le n° 1619489/6-1, la société Novo Nordisk a conclu aux mêmes fins que sa requête n°1615022/6-1.

Par un jugement n°s 1615022/6-1 et 1619489/6-1 du 22 décembre 2017, le tribunal administratif de Paris a déchargé la société Novo Nordisk de l'obligation de payer la somme mise à sa charge par le Comité économique des produits de santé au titre d'une " remise supplémentaire " pour la période de mai à décembre 2014 à hauteur de 14 732 040 euros, a réformé la décision du 28 avril 2016 du Comité économique des produits de santé en ce qu'elle a de contraire au jugement et a rejeté le surplus des conclusions de la demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête, enregistrée sous le n° 18PA00639 le 22 février 2018, le Comité économique des produits de santé, représenté par son président, demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n°s 1615022/6-1 et 1619489/6-1 du 22 décembre 2017 du tribunal administratif de Paris ;

2°) de rejeter les demandes de la société Novo Nordisk présentées devant le tribunal administratif de Paris.

Il soutient que :

- c'est à tort que les premiers juges ont estimé que la demande de première instance de la société Novo Nordisk était recevable dès lors que l'acte contesté constitue une mesure d'exécution du contrat le liant à la société et qu'il est dépourvu de caractère faisant grief ;
- le jugement attaqué est insuffisamment motivé ;
- la lettre du 11 mai 2016 ne constituant pas un ordre de versement, il n'avait pas l'obligation de mentionner les bases de liquidation des remises prévues par les dispositions du code de la sécurité sociale ; en tout état de cause, ce moyen n'était pas assorti devant le tribunal des précisions suffisantes permettant d'en apprécier le bien-fondé ;
- la remise complémentaire pour la période de commercialisation du Victoza de mai à décembre 2014 est fondée sur les stipulations de l'article 2. 4 de l'avenant à la convention du 3 juin 2010 qui sont indivisibles de celles de l'article 2-1 de ce même avenant qui déterminent les règles de calcul des deux remises R1n et R2n ;
- la circonstance qu'il a mal " paramétré " les remises au regard des stipulations contractuelles est sans incidence sur les montants dus par la société Novo Nordisk ; de même, est sans incidence la circonstance que la remise en cause n'ait été appelée qu'en 2016 ;
- en tout état de cause, les moyens tirés du défaut d'intelligibilité et de l'atteinte à la sécurité juridique soulevés par la société Novo Nordisk en première instance manquent en fait ; il résulte des stipulations de l'article 2.5 de l'avenant que la proratisation a été expressément prévue par les parties pour le traitement de la période complémentaire de transition entre le mode de calcul en " année mobile " et le mode de calcul en année civile ; le montant de 18,6 millions d'euros mentionné dans la lettre du 11 mai 2016 résulte de cette proratisation sur la période de mai à décembre 2014.

Par un mémoire enregistré le 5 mars 2018, la ministre des solidarités et de la santé demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n°s 1615022/6-1 et 1619489/6-1 du 22 décembre 2017 du tribunal administratif de Paris ;

2°) de rejeter les demandes de la société Novo Nordisk présentées devant le tribunal administratif de Paris.

Elle déclare s'approprier l'ensemble des moyens soulevés par le Comité économique des produits de santé dans sa requête, enregistrée sous le n° 18PA00639, qu'elle joint à son mémoire.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 19 avril 2018 et 21 août 2018, la société Novo Nordisk, représentée par Me A..., conclut au rejet de la requête et des conclusions de la ministre des solidarités et de la santé et à ce que soit mis à la charge de l'Etat le versement de la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

à titre principal :

- la requête du CEPS est irrecevable dès lors que le CEPS est dépourvu de personnalité juridique, que son président ne dispose pas de la capacité d'ester en justice, que le CEPS a méconnu l'obligation de recourir au ministère d'avocat prévue par l'article R. 431-11 du code de justice administrative et que les pièces jointes à la requête ne sont pas présentées conformément à l'inventaire qui en est dressé ; par ailleurs, le fichier unique joint au mémoire du CEPS enregistré le 20 juillet 2018 ne comporte pas de signet permettant d'accéder individuellement à chacune des productions ;
- le mémoire présenté par la ministre des solidarités et de la santé ne saurait régulariser la requête du CEPS qui n'est pas présentée au nom de l'Etat ; ce mémoire est irrecevable ; la ministre aurait dû présenter une requête d'appel distincte dans le délai de recours contentieux ; en outre, cette requête n'est pas signée par le ministre de l'économie et des finances ;
- la pièce n° 6 jointe à la requête comporte un schéma qui n'a jamais été porté à sa connaissance ;

à titre subsidiaire :

- sa demande de première instance était recevable ;
- les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés ;
- la convention n'est pas elle-même suffisamment intelligible et porte atteinte au principe de sécurité juridique ; la décision du 28 avril 2016 qui en fait application est dès lors entachée de la même illégalité.

Par un mémoire, enregistré le 20 juillet 2018, le Comité économique des produits de santé persiste dans ses conclusions et dans ses moyens.

Il soutient, en outre, que les fins de non-recevoir opposées par la société Novo Nordisk devront être écartées.

Par une intervention, enregistrée le 27 décembre 2018, l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) Ile-de-France, représentée par Me Gatineau, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, s'associe aux conclusions du Comité économique des produits de santé et demande, en outre, à la Cour de condamner la société Novo Nordisk à lui reverser la somme qu'elle lui a restituée avec intérêts de droit à compter de la date du paiement ainsi que la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- son intervention est recevable dès lors qu'elle justifie d'un intérêt suffisant à l'annulation du jugement du 22 décembre 2017 du tribunal administratif de Paris ;
- les premiers juges n'ont pas suffisamment précisé les motifs pour lesquels ils ont écarté les fins de non-recevoir opposées par le CEPS tirées, d'une part, de ce que les conclusions dirigées contre une mesure d'exécution du contrat ne sont pas recevables et, d'autre part, de l'absence de mesure faisant grief ;
- les clauses de la convention régissant les modalités de calcul de la remise présentent un caractère réglementaire ; en requalifiant d'actes unilatéraux des actes contractuels sans justification, le tribunal a violé la loi et a méconnu l'intention claire du législateur ; il a ainsi artificiellement soumis à un régime contentieux moins protecteur des actes manifestement contractuels ; les dispositions de l'article L. 162-18 du code de la sécurité sociale ont été méconnues ;
- les premiers juges ont dénaturé les pièces du dossier ;
- ils ont fait une lecture erronée des stipulations de l'avenant du 19 mars 2013 ; la mise en oeuvre de l'article 2.4 de cet avenant nécessite de se référer à ses articles 2.1 et 2.2 ; il en résulte que la remise R2n était due pour la période de mai à décembre 2013 sans que puisse être invoquée la " démutualisation " du mode de calcul de la remise ;
- le tribunal a excédé son office en ce qu'il a estimé qu'il lui appartenait de " fixer le montant des sommes qui peuvent être légalement mises à la charge de la société Novo Nordisk " ; il ressort de la jurisprudence du Conseil d'Etat que le juge administratif n'exerce sur les prix de vente fixés par le CEPS qu'un contrôle restreint ; il en va a fortiori ainsi du calcul des remises R2n.

Par un mémoire, enregistré le 25 janvier 2019, la société Novo Nordisk maintient ses conclusions et ses moyens. Elle demande, en outre, à la Cour de rejeter les conclusions présentées par l'URSSAF Ile-de-France et de mettre à la charge de cette dernière la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient en outre :

- à titre principal, que l'intervention volontaire de l'URSSAF Ile-de-France est irrecevable dès lors qu'elle est formée à l'appui de la requête du CEPS qui est elle-même irrecevable ; cette intervention, dont la production tardive peut retarder l'instruction de l'affaire principale, est également irrecevable pour ce motif ;
- à titre subsidiaire, les moyens soulevés par l'URSSAF Ile-de-France ne sont pas fondés.

Par un mémoire, enregistré le 30 janvier 2019, l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) Ile-de-France, persiste dans ses conclusions et ses moyens.

Elle soutient en outre que son intervention est recevable.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la sécurité sociale ;
- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme C...,
- les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public,
- les observations de Me Gatineau, avocat de l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Ile-de-France et de Me Moiroux substituant Me Robert, avocat de la société Novo Nordisk.

Considérant ce qui suit :
1. La société Novo Nordisk, qui commercialise le médicament Victoza indiqué dans le traitement du diabète de type 2 chez l'adulte, a conclu le 3 juin 2010 une convention pluriannuelle avec le Comité économique des produits de santé dans le cadre du processus de fixation du prix de vente au public de ce médicament et de sa prise en charge par l'assurance maladie sur le fondement des articles L. 162-16-4 et L. 162-17-4 du code de la sécurité sociale. Cette convention a été complétée par un avenant en date du 19 mars 2013 qui a modifié le prix de vente au public du Victoza et les modes de calcul des " remises " que doit verser la société Novo Nordisk auprès des organismes de sécurité sociale en application de l'article L. 162-18 du code de la sécurité sociale. Par une décision du 28 avril 2016, notifiée par un courrier en date du 11 mai 2016, le Comité économique des produits de santé a demandé à la société Novo Nordisk de s'acquitter d'une " remise supplémentaire " d'un montant de 18 572 041 euros au titre de la commercialisation de la spécialité Victoza pour la période de mai à décembre 2014. Le 19 mai 2016, la société Novo Nordisk a formé un recours gracieux contre cette décision qui a été implicitement rejeté. Par un jugement n°s 1615022/6-1 et 1619489/6-1 du 22 décembre 2017, le tribunal administratif de Paris a déchargé la société Novo Nordisk de l'obligation de payer la somme mise à sa charge par la décision du 28 avril 2016 du Comité économique des produits de santé à hauteur de 14 732 040 euros, a réformé cette décision en ce qu'elle avait de contraire au jugement et a rejeté le surplus des conclusions de la demande de la société. Le Comité économique des produits de santé et la ministre des solidarités et de la santé relèvent appel de ce jugement.
2. La ministre des solidarités et de la santé a présenté devant la Cour, le 5 mars 2018, un mémoire, enregistré dans le cadre de la requête n° 18PA00639, par lequel, d'une part, elle demande l'annulation partielle du jugement du 22 décembre 2017 du tribunal administratif de Paris et, d'autre part, déclare s'approprier l'ensemble des moyens que le Comité économique des produits de santé (CEPS) a soulevés dans sa requête n° 18PA00639 dont elle a joint une copie. Ce mémoire doit, compte tenu de ce qui vient d'être dit, s'analyser comme une requête et faire, en conséquence, l'objet de l'enregistrement prévu par les dispositions de l'article R. 413-5 du code de justice administrative. En conséquence, il conviendra également d'enregistrer dans le cadre de la requête qui sera, en exécution du présent arrêt, créée par le greffier en chef, les mémoires, enregistrés les 19 avril 2018, 21 août 2018 et 25 janvier 2019, présentés par la société Novo Nordisk ainsi que l'intervention de l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) Ile-de-France enregistrée le 27 décembre 2018 et complétée par un mémoire le 30 janvier 2019.
Sur la jonction des requêtes du Comité économique des produits de santé et de la ministre des solidarités et de la santé :

3. Les requêtes du Comité économique des produits de santé et de la ministre des solidarités et de la santé sont dirigées contre un même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune. En conséquence, il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'un seul arrêt.

Sur la recevabilité de la requête du Comité économique des produits de santé :

4. D'une part, aux termes de l'article L. 162-17-3 du code de la sécurité sociale : " I.- Il est créé, auprès des ministres compétents, un Comité économique des produits de santé. Le comité contribue à l'élaboration de la politique économique du médicament et des produits et prestations mentionnés à l'article L. 165-1. Il met en oeuvre les orientations qu'il reçoit des ministres compétents, en application de la loi de financement de la sécurité sociale. Ces orientations portent notamment sur les moyens propres à assurer le respect de l'objectif national de dépenses d'assurance maladie mentionné à l'article LO 111-3. En particulier, le comité applique ces orientations aux décisions qu'il prend en application des articles L. 162-16, L. 162-16-4 à L. 162-16-6 et L. 165-2 à L. 165-4. Les prix de vente au public des médicaments, les tarifs et, le cas échéant, les prix des produits et prestations fixés par le comité sont publiés au Journal officiel de la République française. Le comité comprend, outre son président et deux vice-présidents choisis par l'autorité compétente de l'Etat en raison de leur compétence dans le domaine de l'économie de la santé, quatre représentants de l'Etat, trois représentants des caisses nationales d'assurance maladie et un représentant de l'Union nationale des organismes d'assurance maladie complémentaire. II.- Le Comité économique des produits de santé assure un suivi périodique des dépenses de médicaments ainsi que des produits et prestations mentionnés à l'article L. 165-1 en vue de constater si l'évolution de ces dépenses est compatible avec le respect de l'objectif national de dépenses d'assurance maladie. Ce suivi comporte au moins deux constats à l'issue des quatre et huit premiers mois de l'année. III.- Le rapport d'activité établi par le comité économique des produits de santé est remis chaque année au Parlement. (...) ".

5. Aux termes de l'article D. 162-2-1 du même code : " Le comité économique des produits de santé institué par l'article L. 162-17-3 est composé des membres suivants : 1° Un président et deux vice-présidents, l'un chargé du médicament, l'autre des produits et prestations mentionnés à l'article L. 165-1, nommés pour une durée de trois ans par arrêté conjoint des ministres chargés de la sécurité sociale, de la santé et de l'économie ; 2° Le directeur de la sécurité sociale ou son représentant ; 3° Le directeur général de la santé ou son représentant ; 4° Le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ou son représentant ; 5° Le directeur général des entreprises ou son représentant ; 6° Trois représentants des organismes nationaux d'assurance maladie désignés par le collège des directeurs de l'Union nationale des caisses d'assurance maladie mentionné à l'article L. 182-2-2. Ces représentants peuvent être différents selon que le comité siège en section du médicament ou en section des produits et prestations mentionnés à l'article L. 165-1 ; 7° Un représentant désigné par le conseil de l'Union nationale des organismes d'assurance maladie complémentaire. Pour chaque représentant titulaire désigné au titre du 6° et du 7°, deux représentants suppléants peuvent être désignés dans les mêmes conditions que les représentants titulaires. En cas d'empêchement, chaque membre mentionné au 6° peut donner mandat à un autre membre, désigné au titre du même 6°, pour le représenter ; nul ne peut être porteur de plus de deux mandats par séance. Assistent aux réunions du comité, avec voix consultative, le directeur général de l'offre de soins ou son représentant et un représentant du ministre chargé de la recherche. En fonction de l'ordre du jour, le président peut associer le directeur général de la cohésion sociale ou son représentant, un représentant du ministre chargé du budget, un représentant du ministre chargé de l'agriculture, un représentant du ministre chargé des petites et moyennes entreprises ou un représentant du ministre chargé des anciens combattants aux travaux du comité et de ses sections, avec voix consultative. Lorsque l'ordre du jour comporte l'examen de produits ou prestations relevant de l'article L. 165-1 et contribuant à la prise en charge d'une perte d'autonomie, le président peut associer aux travaux du comité et de ses sections, pour le produit ou la prestation concernée, un représentant de la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie, avec voix consultative. ". Aux termes de l'article D. 162-2-4 du même code : " Les ministres chargés de la sécurité sociale, de la santé, de l'économie et de l'industrie notifient, après consultation de l'Union nationale des caisses d'assurance maladie, chaque année au président du comité économique des produits de santé, après publication de la loi de financement de la sécurité sociale, les orientations relatives à la politique économique du médicament, prévues à l'article L. 162-17-3. Le comité économique des produits de santé remet chaque année un rapport sur l'activité de ses deux sections aux ministres chargés de la sécurité sociale, de la santé, de l'économie et de l'industrie. Le comité économique des produits de santé peut être saisi sur les questions relevant de ses attributions mentionnées notamment aux articles L. 162-17-3 et L. 165-4 par les ministres compétents ou par l'Union nationale des caisses d'assurance maladie. Le comité économique des produits de santé est saisi par les entreprises exploitant des médicaments, les fabricants ou les distributeurs des produits mentionnés à l'article L. 165-1 pour l'exercice de ses compétences définies aux articles L. 162-17-4, L. 162-18 et L. 165-4. ".

6. D'autre part, l'article L. 162-16-4 du même code dispose que : " I. - Le prix de vente au public de chacun des médicaments mentionnés au premier alinéa de l'article L. 162-17 est fixé par convention entre l'entreprise exploitant le médicament et le Comité économique des produits de santé conformément à l'article L. 162-17-4 ou, à défaut, par décision du comité, sauf opposition conjointe des ministres concernés qui arrêtent dans ce cas le prix dans un délai de quinze jours après la décision du comité. La fixation de ce prix tient compte principalement de l'amélioration du service médical rendu par le médicament, le cas échéant des résultats de l'évaluation médico-économique, des prix des médicaments à même visée thérapeutique, des volumes de vente prévus ou constatés ainsi que des conditions prévisibles et réelles d'utilisation du médicament. Ce prix comprend les marges prévues par la décision mentionnée à l'article L. 162-38 ainsi que les taxes en vigueur. Le cas échéant, s'ajoutent aux prix de vente au public des médicaments les honoraires de dispensation définis par la convention nationale prévue à l'article L. 162-16-1, y compris ceux de ces honoraires pratiqués, dans des conditions et limites fixées par décret, lorsque les médicaments délivrés ne sont pas pris en charge par l'assurance maladie. (...) ".

7. Il résulte des dispositions précitées que le Comité économique des produits de santé (CEPS) est dépourvu de personnalité juridique propre et présente le caractère d'un organe administratif de l'Etat. Il ne pouvait ainsi, et même s'il avait la qualité de défendeur en première instance, relever appel du jugement du 22 décembre 2017 par lequel le tribunal administratif de Paris a déchargé la société Novo Nordisk de l'obligation de payer la somme qu'il avait mise à charge par sa décision du 28 avril 2016 à hauteur de 14 732 040 euros. Par suite, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres fins de non-recevoir opposées par la société Novo Nordisk, cette dernière est fondée à soutenir que la requête du CEPS est irrecevable et qu'elle doit, pour ce motif, être rejetée.

Sur la recevabilité de la requête de la ministre des solidarités et de la santé :

8. En premier lieu, il résulte de l'instruction que le jugement attaqué a été notifié à la ministre le 2 janvier 2018. Sa requête enregistrée au greffe de la Cour le lundi 5 mars 2018 n'est donc pas tardive. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par la société Novo Nordisk tirée de la tardiveté de la requête de la ministre des solidarités et de la santé doit être écartée.

9. En second lieu, il résulte des dispositions de l'article R. 811-10 du code de justice administrative que les requêtes présentées au nom de l'Etat devant la Cour doivent être présentées par le ministre intéressé. Au cas où plusieurs ministres ont la qualité de ministre intéressé, la requête peut être présentée par l'un quelconque d'entre eux.

10. La ministre des solidarités et de la santé qui a la qualité de ministre intéressé a ainsi qualité pour relever appel du jugement du 22 décembre 2017. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par la société Novo Nordisk tirée de l'irrecevabilité de la requête de la ministre des solidarités et de la santé à défaut d'être signée par le ministre de l'économie et des finances doit être écartée.
Sur l'intervention de l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Ile-de-France :

11. L'intervention de l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) Ile-de-France est présentée à l'appui des requêtes du CEPS et de la ministre des solidarités et de la santé. La requête de la ministre des solidarités et de la santé étant, ainsi qu'il a déjà été dit, recevable, l'intervention est admise à l'appui de sa requête.

Sur la régularité du jugement attaqué :
12. D'une part, l'article L. 162-17-4 du code de la sécurité sociale dispose, dans sa rédaction applicable au cas d'espèce, que : " En application des orientations qu'il reçoit annuellement des ministres compétents, le Comité économique des produits de santé peut conclure avec des entreprises ou groupes d'entreprises des conventions d'une durée maximum de quatre années relatives à un ou à des médicaments visés aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 162-16-6 et à l'article L. 162-17. Les entreprises signataires doivent s'engager à respecter la charte mentionnée à l'article L. 162-17-8 (...). Ces conventions (...) déterminent les relations entre le comité et chaque entreprise, et notamment : / 1° Le prix ou le prix de vente déclaré mentionné à l'article L. 162-16-5 de ces médicaments, à l'exception de ceux inscrits sur la liste prévue à l'article L. 5126-4 du code de la santé publique qui ne bénéficient pas d'une autorisation de mise sur le marché et, le cas échéant, l'évolution de ces prix, notamment en fonction des volumes de vente ; / 2° Le cas échéant, les remises prévues en application des articles L. 162-18 et L. 162-16-5-1 ; (...) ".
13. D'autre part, aux termes de l'avant-dernier alinéa du I de l'article L. 138-10 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à la date de la signature de l'avenant du 19 mars 2013 entre le CEPS et la société Novo Nordisk, ne sont pas redevables de la contribution instituée au premier alinéa du I de cet article, " les entreprises qui ont conclu, postérieurement au 1er janvier 1999, une convention avec le Comité économique des produits de santé en application de l'article L. 162-16-4, en cours de validité au 31 décembre de l'année civile au titre de laquelle la contribution est due, à condition que cette convention fixe les prix de l'ensemble des médicaments mentionnés à l'article L. 162-17 exploités par l'entreprise et comporte des engagements de l'entreprise portant sur l'ensemble du chiffre d'affaires concerné ou sur le chiffre d'affaires de chacun des produits concernés, dont le non-respect entraîne soit un ajustement des prix, soit le versement d'une remise en application de l'article L. 162-18 et que cette convention soit en outre conforme aux modalités définies par un accord conclu en application du premier alinéa de l'article L. 162-17-4, sous réserve qu'un tel accord ait été conclu.. (...) ". Aux termes de l'article L. 162-18 du même code, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Les entreprises qui exploitent une ou plusieurs spécialités pharmaceutiques remboursables aux assurés sociaux peuvent s'engager collectivement par une convention nationale à faire bénéficier la caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés d'une remise sur tout ou partie du chiffre d'affaires de ces spécialités réalisé en France. / Elles peuvent s'engager individuellement par des conventions ayant le même objet. /Ces conventions, individuelles ou collectives, déterminent le taux de ces remises et les conditions auxquelles se trouve subordonné leur versement qui présente un caractère exceptionnel et temporaire. Elles peuvent notamment contribuer au respect d'objectifs relatifs aux dépenses de promotion des spécialités pharmaceutiques remboursables ou des médicaments agréés à l'usage des collectivités. / Ces conventions sont conclues entre, d'une part, le comité visé à l'article L. 162-17-3, et, d'autre part, soit une ou plusieurs des organisations syndicales nationales les plus représentatives de la profession, soit une entreprise. Les remises sont recouvrées par les organismes mentionnés à l'article L. 213-1 désignés par le directeur de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale ".
14. Il résulte des dispositions du code de la sécurité sociale citées aux points 6, 12 et 13 du présent arrêt que la décision de fixer le prix d'un médicament remboursable incombe au CEPS lorsque l'entreprise qui commercialise le médicament donne son accord au prix qu'il entend retenir et qu'elle résulte d'un arrêté interministériel dans le cas contraire. Dans le premier cas cette décision présente, tout comme dans le second, et alors même qu'elle prend alors la forme d'une " convention ", le caractère d'un acte réglementaire. Lorsque cette convention détermine aussi, en application du 2° de l'article L. 162-17-4 précité, la remise prévue en application de l'article L. 162-18, les clauses de la convention régissant les modalités de calcul de la remise présentent également un caractère réglementaire. Par suite, les décisions du CEPS ordonnant à l'entreprise de verser aux organismes de sécurité sociale des sommes au titre des remises calculées sur la base de cette convention ne constituent pas des mesures d'exécution d'un contrat, la convention en cause ne revêtant pas un caractère contractuel comme il vient d'être dit, et elles peuvent faire l'objet d'un recours de plein contentieux devant le juge administratif par l'entreprise concernée. Ainsi, la décision du 28 avril 2016 par laquelle le CEPS a demandé à la société Novo Nordisk de s'acquitter d'une " remise supplémentaire " d'un montant de 18 572 041 euros au titre de la commercialisation de la spécialité Victoza pour la période de mai à décembre 2014 pouvait faire l'objet d'un recours de plein contentieux devant le tribunal administratif de Paris formé par la société à qui cette décision fait grief en tant qu'elle constitue un ordre de versement aux organismes de sécurité sociale. Il s'ensuit que c'est à juste titre que les premiers juges, qui ont par ailleurs suffisamment motivé leur jugement sur ce point, ont écarté les fins de non-recevoir tirées de ce que les conclusions dirigées contre une mesure d'exécution du contrat ne seraient pas recevables et de l'absence de mesure faisant grief.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

15. Aux termes de l'article 2.1 de l'avenant du 19 mars 2013 : " Le nombre de boites de Victoza (Vn) et le chiffre d'affaires hors taxes de Victoza (CAHTn) sont constatés, en cumul sur 12 mois, tous les ans lors de la publication du GERS d'avril et pour la première fois lors de la publication du GERS d'avril 2011, puis en cumul sur la période de mai à décembre 2013, lors de la publication du GERS de décembre 2013, et en cumul annuel lors de la publication du GERS de décembre à compter de 2014. Le coût de traitement journalier de Victoza (CTJn) est calculé tous les ans (n) sur la base du nombre de journées de traitement (NJTn) et de la posologie (Pn) constatés (...) Ce coût de traitement journalier est calculé selon la formule CTJn=CAHTn / NTJn dans laquelle NTJ n est le nombre de journées de traitement constaté calculé selon la formule NJTn= (nombre d'unités vendues par boîte n x nombre de boîtes n) / Pn.". L'article 2.2 de cet avenant prévoit que lorsque le coût de traitement journalier est, sur les 12 derniers mois, supérieur à un coût de référence fixé à 3,10 euros, le prix fabricant hors taxe en vigueur est modifié et l'entreprise est redevable d'une remise dite R1n, dont le mode de calcul est prévu par cet article. Aux termes de l'article 2.4 de cet avenant : " Si, au 30 avril de l'année 2012, puis au 30 avril de l'année 2013, le chiffre d'affaires en cumul mobile annuel de Victoza, net des remises dues par l'entreprise en application du 2.2 excède 55 000 000 euros, l'entreprise sera redevable d'une remise (R2n) calculée comme suit : R2n= (CAHTn-R1n-55 000 000) x 0,41 si STJ 3,10 ou (CAHT - R1n- 55 000 000) x ((CTJn-1,83)/CTJn)) sinon ; soit un montant de 5 867 706 euros payable en 2013 au titre de la période mai 2011 - avril 2012. L'entreprise est par ailleurs redevable d'une remise payable en 2014 au titre de la période mai 2012 - avril 2013. A compter du 31 décembre 2014, le calcul de cette remise repose sur le chiffre d'affaires hors taxe de l'année, payable l'année suivante. ". Enfin, l'article 2.5 de l'avenant prévoit que : " A l'occasion de l'admission au remboursement d'une nouvelle spécialité partageant les indications de Victoza, les termes du présent avenant seront révisés, en particulier de manière à mutualiser les ventes. Jusqu'à la signature de cet avenant révisé, l'ensemble des dispositions du présent avenant restent applicables, l'application du 2.4 pouvant nécessiter un ajustement du seuil au prorata du nombre de mois de commercialisation. ".

16. D'une part, la ministre des solidarités et de la santé ne conteste pas devant la Cour que le dernier alinéa de l'article 2. 4 de l'avenant du 19 mars 2013 aux termes duquel " A compter du 31 décembre 2014, le calcul de cette remise repose sur le chiffre d'affaires hors taxe de l'année, payable l'année suivante " doit être entendu comme prévoyant que le calcul de la remise devait se faire, à partir de l'année 2014, sur la base du chiffre d'affaires de la société Novo Nordisk constaté au cours de l'année civile, et non plus sur la base du chiffre d'affaires constaté sur une période de 12 mois arrêtée en avril de chaque année et que, dès lors, le CEPS a fait une inexacte application de cet alinéa en mettant à la charge de la société Novo Nordisk, par une décision du 23 février 2015, une première somme au titre de la remise calculée pour la période de mai 2013 à avril 2014, puis, par la décision litigieuse du 28 avril 2016 notifiée par un courrier du 11 mai 2016, une remise dite " supplémentaire " pour la période de mai à décembre 2014.

17. D'autre part, il ressort des termes de l'article 2.4 de l'avenant du 19 mars 2013 que le paiement d'une remise R2n pour la période de mai à décembre 2013, c'est-à-dire pour la période précédant immédiatement le passage à un mode de calcul par année civile à compter des ventes constatées au cours de l'année civile 2014, n'a pas été prévu par le CEPS et la société Novo Nordisk. La ministre des solidarités et de la santé soutient qu'il s'agit là d'une omission qui ne saurait être interprétée comme correspondant à une période de " franchise " pendant laquelle la société Novo Nordisk aurait été exemptée du paiement de la remise R2n, comme le fait valoir cette dernière, mais que l'article 2.4 de l'avenant doit être interprété au regard, d'une part, de l'article 2.1 qui fixe le calcul du prix de vente du Victoza sur une période de douze mois, d'autre part, de l'article 2.5 qui prévoit la possibilité d'un calcul par proratisation lorsque, comme en l'espèce, la remise ne pouvait être fondée sur un cumul des ventes pour 12 mois mais seulement pour une période inférieure.

18. Toutefois, il ressort des termes de l'article 2.1 de l'avenant en cause que celui-ci traite exclusivement du coût annuel de traitement journalier de Victoza déterminé notamment à partir du nombre de boîtes de Victoza (Vn) et du chiffre d'affaires hors taxes de Victoza (CAHTn) constatés en cumul sur 12 mois, tous les ans lors de la publication du GERS d'avril et pour la première fois lors de la publication du GERS d'avril 2011, puis en cumul sur la période de mai à décembre 2013. Ainsi, il ne saurait être déduit de cet article qui ne traite pas des remises R1n et R2n que le calcul de la remise R2n au titre de la période en cause devait être obligatoirement effectué sur une période de 12 mois. Par ailleurs, la possibilité d'un calcul par proratisation prévue par l'article 2.5 de l'avenant ne trouve à s'appliquer que dans l'hypothèse de l'arrivée sur le marché d'un nouveau médicament partageant les indications de Victoza et justifiant ainsi une nouvelle mutualisation des ventes. Il est constant que cela n'a pas été le cas au cours des années 2013 et 2014. Par suite, c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé qu'aucune remise R2n n'était due par la société Novo Nordisk au cours de la période de mai à décembre 2013.

19. Contrairement à ce que fait valoir l'URSSAF Ile-de-France, il appartenait au tribunal administratif de Paris, juge de pleine juridiction en vertu de l'article L. 162-17-4 du code de la sécurité sociale, de fixer le montant de la somme qui pouvait légalement être mise à la charge de la société Novo Nordisk. Eu égard à la remise R2n dont elle s'était déjà acquittée au titre de l'année 2014, c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que la société Novo Nordisk devait être déchargée de l'obligation de payer mise à sa charge par la décision du 28 avril 2016 du CEPS à hauteur de 14 732 040 euros, montant non contesté par les parties en appel.

20. Il résulte de tout ce qui précède que la ministre des solidarités et de la santé n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a déchargé la société Novo Nordisk de l'obligation de payer la somme qui lui a été réclamée par le CEPS en application de l'avenant du 19 mars 2013 à hauteur de 14 732 040 euros.

Sur les conclusions présentées par l'URSSAF Ile-de-France tendant à la restitution de la somme en litige :

21. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par l'URSSAF Ile-de-France tendant à la condamnation de la société Novo Nordisk à lui restituer la somme qu'elle a reçue en exécution du jugement attaqué, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date du paiement, ne peuvent, en tout état de cause, qu'être rejetées.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

22. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative le versement à la société Novo Nordisk d'une somme de 1 500 euros au titre des frais liés à l'instance.

23. En revanche, les conclusions de la société Novo Nordisk présentées sur le même fondement et dirigées contre l'URSSAF Ile-de-France ne peuvent qu'être rejetées, cette dernière, intervenante, n'étant pas partie à l'instance. Pour ce même motif, les conclusions présentées par l'URSSAF Ile-de-France tendant à ce que soit mis à la charge de la société Novo Nordisk, qui au demeurant n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

DÉCIDE :
Article 1er : Les conclusions présentées par la ministre des solidarités et de la santé le 5 mars 2018 feront l'objet de l'enregistrement prévu par les dispositions de l'article R. 413-5 du code de justice administrative par le greffier en chef de la Cour sous un n° de requête qui leur sera alors attribué.

Article 2 : L'intervention de l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Ile-de-France est admise à l'appui de la requête présentée par la ministre des solidarités et de la santé.
Article 3 : La requête n° 18PA00639 du Comité économique des produits de la santé et la requête de la ministre des solidarités et de la santé sont rejetées.
Article 4 : L'Etat versera à la société Novo Nordisk la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié au Comité économique des produits de la santé, à la société Novo Nordisk, à la ministre des solidarités et de la santé et à l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales d'Ile-de-France.
Délibéré après l'audience du 26 septembre 2019, à laquelle siégeaient :
- M. Lapouzade, président de chambre,
- M. Luben, président assesseur,
- Mme C..., premier conseiller.
Lu en audience publique, le 22 octobre 2019.
Le rapporteur,
V. C...Le président,
J. LAPOUZADE
Le greffier,
Y. HERBER
La République mande et ordonne à la ministre des solidarités et de la santé en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 18PA00639