Vu la requête, enregistrée le 29 juin 2012, présentée pour la société d'études et de réalisation de travaux maritimes (SERTM), dont le siège social est sis ZI vallée de la
Punaruu, BP 381800 à Tamanu, Tahiti, représentée par son président en exercice, par
MeC... ; la SERTM demande à la Cour :
1°) d'annuler l'ordonnance n° 1200070 du 29 février 2012 par laquelle le président du Tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la Polynésie française à lui verser une somme de 102 832 922 F CFP ;
2°) de condamner la Polynésie française à lui verser la dite somme ;
3°) de mettre à la charge de la Polynésie française le versement de la somme de
250 000 F CFP en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
.....................................................................................................................
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la loi n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française ;
Vu la loi n° 2004-193 du 27 février 2004 complétant le statut d'autonomie de la Polynésie française ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 décembre 2103 :
- le rapport de Mme Vrignon, premier conseiller,
- les conclusions de M. Rousset, rapporteur public,
- les observations de MeA..., substituant Me C...et associés, avocat de la société d'études et de réalisation de travaux maritimes et celles de MeB..., représentant le gouvernement de la Polynésie française ;
1. Considérant que, le 19 juin 2009, la collectivité d'outre-mer de Polynésie française a confié à la société d'études et de réalisation de travaux maritimes (SERTM) un marché portant sur le dragage de la baie de Hakahau sur l'île de Ua Pou, pour un montant de 160 843 000 F CFP HT ; que le montant total du marché a été augmenté de 24 100 000 F CFP HT par un avenant signé le 21 décembre 2009 ; que, par la présente requête, la SERTM relève appel de l'ordonnance du 29 février 2012 par laquelle le président du Tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la Polynésie française à lui verser une somme de 102 832 922 F CFP au titre des sommes restant dues pour l'exécution de ce marché ;
Sur la régularité de l'ordonnance :
2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 222-1 du code de justice administrative : " (...) les présidents de formation de jugement des tribunaux (...) peuvent, par ordonnance : (...) 4º Rejeter les requêtes manifestement irrecevables, lorsque la juridiction n'est pas tenue d'inviter leur auteur à les régulariser ou lorsqu'elles n'ont pas été régularisées à l'expiration du délai imparti par une demande en ce sens(...) " ;
3. Considérant qu'il n'appartient pas au juge administratif, saisi d'un litige relatif au règlement d'un différend de nature contractuelle, de soulever d'office le moyen, dont seules les parties au contrat peuvent se prévaloir, tiré de la méconnaissance des stipulations contractuelles relatives aux procédures de règlement des différends et des litiges, laquelle, si elle est de nature à faire obstacle à l'examen au fond de la demande par le juge du contrat, ne saurait être assimilée à une cause d'irrecevabilité au sens des dispositions du code de justice administrative et autorisant qu'il soit fait application des dispositions de l'article R. 222-1 4° de ce code ;
4. Considérant, par suite, que le président du Tribunal administratif de la Polynésie française ne pouvait pas rejeter par ordonnance la demande de la SERTM en se fondant sur le moyen, soulevé d'office, tiré de la méconnaissance par celle-ci des stipulations des articles 7.2.1 et 7.2.2-1 du CCAG-PF ; que l'ordonnance attaquée doit, dès lors, être annulée ;
5. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande de la SERTM ;
Sur la recevabilité de la demande de la SERTM :
6. Considérant qu'aux termes de l'article 7.2 du cahier des clauses administratives générales concernant les marchés publics sur le territoire de la Polynésie française (CCAG-PF), relatif au " règlement des différends et des litiges ", auquel le CCAP du marché en cause ne déroge pas : " 7.2.1. 1- Intervention de la personne responsable du marché / 1- Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et le titulaire, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, le titulaire remet au maître d'oeuvre aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations. / 2- Après que ce mémoire ait été transmis par le maître d'oeuvre, avec son avis, à la personne responsable du marché, celle-ci notifie ou fait notifier au titulaire sa proposition pour le règlement du différend, dans un délai de deux mois à compter de la date de réception par le maître d'oeuvre du mémoire de réclamation. / L'absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la demande du titulaire. / 7.2.2. Intervention de la personne publique / 1. Lorsque le titulaire n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande, il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de deux mois prévu au 2 de l'article 7.2.1, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission à la personne publique, un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus. / 2- Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et le titulaire, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission à la personne publique. / 3- La décision à prendre sur les différends prévus aux 1 et 2 de l'article 7.2.2. appartient à la personne publique. / Si le titulaire ne donne pas son accord à la décision ainsi prise, les modalités fixées par cette décision sont appliquées à titre de règlement provisoire du différend, le règlement définitif relevant des procédures décrites ci-après. / 7.2.3- Procédures contentieuses / 1. Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception par la personne responsable du marché de la lettre ou du mémoire du titulaire mentionné aux 1 et 2 de l'article 7.2.2, aucune décision n'a été notifiée au titulaire, ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, le titulaire peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché. / 2- Si, dans le délai de six mois à partir de la notification au titulaire de la décision prise conformément au 3 de l'article 7.2.2 sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, le titulaire n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable (...) " ; qu'aux termes de l'article 01.04 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché en cause : " La maîtrise d'oeuvre de l'opération est assurée par le chef de l'arrondissement Maritimes et Aéroports de la Direction de l'Equipement ou son représentant " ;
7. Considérant que la SERTM a adressé au chef de l'arrondissement maritime et aéroports, placé sous l'autorité du ministre des affaires foncières, de l'aménagement, de l'habitat et de l'équipement, en charge de l'urbanisme, un mémoire de réclamation, en date du 30 août 2010, et reçu le 2 septembre 2010, comportant différents postes de réclamation concernant le marché relatif au dragage de la baie de Hakahau, dont " les travaux sont terminés " ; que, le
3 septembre 2010, la Polynésie française a établi le décompte général du marché, d'un montant de 1197 307 320 F CFP, notifié par ordre de service à la SERTM le 17 septembre 2010 ; que par un courrier du 4 octobre 2010, le chef de l'arrondissement maritime et aéroports a rejeté la réclamation du 30 août 2010 ; qu'il résulte de l'instruction, et en particulier des mentions figurant sur le document produit en première instance par la SERTM, que ce courrier du
4 octobre 2010 a été reçu par la SERTM, par télécopie, le 5 octobre 2010 ; que la SERTM a transmis un deuxième mémoire de réclamation, le 27 mars 2011, qui a été reçu le 30 mars 2011, puis un troisième mémoire de réclamation, en date du 7 septembre 2011, qui a été reçu le
19 octobre 2011 ; que, par un courrier du 8 novembre 2011, le ministre de l'équipement et des transports terrestres, en charge des ports et des aéroports, a rejeté les mémoires de réclamation des 30 mars et 7 septembre 2011 aux motifs qu'ils ont été remis à la personne responsable du marché au-delà des délais prévus par les articles 7.2.1 et 7.2.2-1 du CCAG-PF ;
8. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment des termes du premier mémoire de réclamation et de la " situation n° 9 et finale " pour les prestations effectuées au mois de mai 2010, que le différend soumis par la SERTM au chef de l'arrondissement maritime et aéroports, alors que l'ensemble des prestations contractuelles avaient été accomplies, qui porte sur le montant de sa rémunération contractuelle définitive, concerne le règlement financier définitif du marché sur lequel la personne publique doit se prononcer en établissant le décompte général du marché ; que ce différend doit ainsi être regardé comme étant survenu directement entre la personne responsable du marché et le titulaire du marché ; que, par suite, la Polynésie française n'est pas fondée à opposer à la SERTM le non-respect des stipulations des
articles 7.2.1 et du premièrement de l'article 7.2.2 qui ne sont applicables qu'aux différends opposant le titulaire du marché au maître d'oeuvre ;
Sur le préjudice de la SERTM :
9. Considérant que la SERTM soutient qu'elle a droit à la réparation du préjudice qu'elle a subi et qui est imputable au maître d'ouvrage en raison de la faute commise par celui-ci du fait qu'il a fixé à 20 % les pentes de talus et des sujétions imprévues auxquelles elle a du faire face du fait du ré-ensablement de la baie et des effets du tsunami qui a touché les côtes d'Ua Pou le 27 février 2010 ;
En ce qui concerne le paiement des volumes de matériaux réellement extraits :
10. Considérant que la SERTM soutient qu'elle a dû faire face, pendant les opérations de dragage, à un phénomène de ré-ensablement rapide de la baie l'obligeant à extraire des quantités de matériaux plus importantes que ce qui était prévu et supérieures à celles qui ont été comptabilisées par les relevés bathymétriques intervenus au début et à la fin des opérations de dragage ; que ce phénomène serait dû, d'une part, aux choix fautifs du maître d'ouvrage de retenir une pente de talus de 20 % alors qu'une pente plus douce aurait été préférable et de recourir à une méthode de comptage inadaptée et, d'autre part, aux conditions climatiques extrêmes dans lesquelles les opérations de dragage ont été effectuées ; qu'en l'absence même de faute de la part du maître de l'ouvrage, les difficultés auxquelles la SERTM a été confrontée en raison du ré-ensablement de la baie ont présentées le caractère de sujétions techniques imprévues extérieures à la volonté des parties ;
11. Considérant, en premier lieu, que, pour établir la faute de la Polynésie française, la SERTM fait valoir que l'étude d'impact réalisée avant le lancement des opérations de dragage, dont l'existence ne lui aurait été révélée qu'après que leur achèvement, préconise une pente de 10 % et la construction d'un mur sous-marin afin de prévenir le risque d'éboulement du talus et de ré-ensablement de la baie ;
12. Considérant, toutefois, que la SERTM n'établit pas que le phénomène de ré-ensablement rapide qui est à l'origine des difficultés qu'elle a rencontrées lors des opérations de dragage serait dû au choix d'une pente de talus de 20 % plutôt qu'à des facteurs procédant de l'érosion de la plage, des courants qui traversent la baie, des conditions climatiques difficiles dont elle s'est d'ailleurs plainte ou encore des conditions dans lesquelles elle a effectué les opérations de dragage, qui ont fait l'objet de critiques de la part du chef de l'arrondissement maritime dans sa réponse en date du 4 octobre 2010 à la réclamation de la SERTM ; que, contrairement à ce que celle-ci soutient, il ne résulte pas de l'instruction que la Polynésie française aurait admis avoir commis l'erreur que lui impute la requérante s'agissant du choix de la pente des talus en acceptant, à la demande de la SERTM , d'en modifier le pourcentage ; qu'à ce titre, l'avenant du 21 décembre 2009 a eu pour objet, suite au constat qui a été fait en septembre 2009, à la suite du premier relevé bathymétrique effectué par la SERTM, d'un ré-ensablement intervenu entre mars 2008 et cette date, de revoir à la hausse la masse des travaux à réaliser et de prévoir la pose d'un épi en blocs cubiques rainurés afin de ralentir le ré-ensablement de la baie une fois les opérations de dragage terminées ; qu'il n'est pas davantage fait mention d'une modification du pourcentage des pentes de talus dans la réponse apportée le
4 octobre 2010 par le chef de l'arrondissement maritime à la réclamation de la SERTM sur ce point, mais uniquement d'une réduction de la zone à draguer et d'une étude sur les méthodes à mettre en oeuvre pour réaliser les dites pentes ;
13. Considérant, par ailleurs, que si l'étude d'impact réalisée par la direction de l'équipement en janvier 2009 préconise une pente de dragage de 10 %, elle ajoute que cette pente pourra être portée à 20 % à proximité de la digue de protection du quai, sous réserve de la tenue des matériaux ; que la SERTM, qui n'a à aucun moment émis de réserves à ce sujet, ne produit aucun élément de nature à établir que le choix d'une pente de talus de 20 % était à l'évidence inadapté compte tenu tant de la configuration et de la nature des fonds que des conditions dans lesquelles les opérations de dragage étaient amenées à se dérouler ; que, dès lors, à supposer même que le choix d'une pente de talus de 20 % aurait accéléré le phénomène de ré-ensablement auquel la SERTM a dû faire face, il ne résulte pas de l'instruction que le maître d'ouvrage aurait, compte tenu de l'état de ses connaissances et des informations dont il disposait, commis une faute en retenant le pourcentage incriminé ;
14. Considérant, enfin, qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'en ne communiquant pas spontanément à la SERTM une étude d'impact dont l'objet était plus étendu que celui du marché litigieux, la Polynésie française aurait sciemment cherché à dissimuler à la SERTM des informations relatives à l'ampleur du phénomène de ré-ensablement qui touche la baie de Hakahau et aux préconisations quant au choix des pentes de talus ; que, compte tenu de son objet social et des compétences techniques qu'elle est censée posséder en matière d'ensablement et de dragage, la SERTM ne peut pas utilement soutenir qu'elle a été induite en erreur s'agissant tant du choix du pourcentage de la pente de talus que de celui de la méthode de comptage par relevés bathymétriques au début et à la fin des opérations, dont elle ne démontre pas qu'elle était inadéquate ; qu'il est constant qu'elle n'a à aucun moment, avant la signature du contrat, contesté ces choix ou émis des réserves à ce titre ;
15. Considérant, en deuxième lieu, et compte tenu de ce qui vient d'être dit, les difficultés auxquelles la SERTM a été confrontée en raison du ré-ensablement de la baie n'ont pas présenté le caractère de sujétions techniques imprévues extérieures à la volonté des parties et en particulier de la SERTM ;
16. Considérant, en dernier lieu, que si le tsunami qui a atteint les côtes de Ua Pou le
27 février 2010 présentait un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la sujétion du contrat et dont la cause est extérieure au partie, la SERTM ne donne aucune indication quant aux volumes de sables supplémentaires qu'elle a dû extraire en conséquence et dont la chef de l'arrondissement maritime a indiqué dans sa réponse du 4 octobre 2010, sans être contestée, qu'ils avaient donné lieu à rémunération ;
17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les conclusions par lesquelles la SERTM demande la condamnation de la Polynésie française à lui verser la somme de 33 335 800 F CFP au titre du préjudice subi par elle à raison de l'extraction de 11 502 m3 de matériaux qui n'ont pas été comptabilisés doivent être rejetées ;
En ce qui concerne le chef de préjudice relatif à l'immobilisation des opérations pendant une semaine :
18. Considérant que la SERTM soutient que durant les discussions qui ont eu lieu avec le maître d'oeuvre s'agissant de la révision du pourcentage des pentes de talus, les opérations ont été interrompues et le matériel et le personnel immobilisés pendant sept jours ; qu'il en a résulté pour elle un coût total de 11 375 000 F CFP, incluant le prix de la location de la première barge, l'amortissement du remorqueur et de la seconde barge, le salaire versé aux cinq personnes travaillant sur le chantier, la consommation de fuel, huiles et graisses et les frais généraux ;
19. Considérant toutefois que la Polynésie française soutient de son côté que pendant les discussions qui ont porté sur l'étude des méthodes pour réaliser les pentes de talus, les travaux de dragage se sont poursuivis sur des zones stables, hors talus et qu'il n'y a eu aucune immobilisation de ce fait ; que la SERTM n'apporte aucun élément de nature à établir la réalité du préjudice dont elle demande la réparation, alors que l'immobilisation alléguée n'est pas mentionnée dans les extraits des rapports journaliers du chantier qu'elle a elle-même produits au dossier et dont l'article 3.4.1.2 du CCTP stipule qu'ils doivent indiquer notamment les durées et les causes des arrêts de chantier ainsi que tout évènement susceptible de donner lieu à réclamation de la part de l'entrepreneur ; que, par suite, les conclusions par lesquelles la SERTM demande la condamnation de la Polynésie française à lui verser la somme de 11 375 000 F CFPHH ne peuvent qu'être rejetées ;
En ce qui concerne le chef de préjudice relatif au paiement de pénalités pour la location de la barge :
20. Considérant que la SERTM soutient que le refus fautif de la SERTM de la rémunérer au titre des volumes de matériaux transportés par barge est à l'origine de difficultés de trésorerie qui ne lui ont pas permis d'honorer en temps utile le versement des loyers dus au propriétaire de la barge et que ce dernier a, en conséquence, exigé le versement de surloyers, pour la période de janvier à mars 2010, pour un montant total de 13 947 962 F CFP ;
21. Considérant, toutefois, que la SERTM n'établit ni la réalité du préjudice allégué, ni l'existence d'une faute de la SERTM qui serait directement à l'origine de ce préjudice ; que, par suite, elle n'est pas fondée à demander la condamnation de la Polynésie française à l'indemniser de ce chef de préjudice ;
En ce qui concerne le chef de préjudice relatif aux effets du tsunami sur le matériel et l'outillage :
22. Considérant qu'il n'est pas contesté que le tsunami qui a atteint les côtes de Ua Pou le 27 février 2010 présentait un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et que sa cause est extérieure aux parties ; que, toutefois, la SERTM n'établit ni la réalité du préjudice allégué, ni le lien entre ce préjudice et les effets du tsunami, qui est contesté par le chef de l'arrondissement maritime dans sa réponse du 4 octobre 2009 au mémoire en réclamation de la SERTM du 30 août 2009 ; qu'en tout état de cause, la SERTM ne produit aucun élément permettant de justifier le montant des sommes qu'elle réclame ; que, par suite, les conclusions par lesquelles elle demande la condamnation de la Polynésie française à lui verser la somme de 44 174 160 F CFP ne peuvent qu'être rejetées ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
23. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la Polynésie française, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement d'une quelconque somme à la SERTM au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SERTM le versement de la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la Polynésie française et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : L'ordonnance n° 1200070 du 29 février 2012 du président du Tribunal administratif de la Polynésie française est annulée.
Article 2 : La demande de la SERTM devant le Tribunal administratif de la Polynésie française est rejetée.
Article 3 La SERTM versera à la Polynésie française une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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N° 12PA02805
