| France, Cour administrative d'appel de Paris, 9ème chambre, 07 mars 2013, 11PA00989

Vu la requête, enregistrée le 23 février 2011, présentée pour la société Marais-Tema, dont le siège est 8, rue Pecquay à Paris (75004), par Me Rozembum ; la société Marais-Tema demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0801730 du 7 décembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et des contributions à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice courant du 1er juillet 2005 au 31 décembre 2005 ;

2°) de prononcer les décharges demandées ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code du commerce ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 février 2013 :

- le rapport de Mme Samson,

- les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public,

- et les observations de Me Rozenblum pour la société Marais-Tema ;

1. Considérant que la société Marais-Tema relève appel du jugement du 7 décembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2005, en ce qu'elles procèdent de la remise en cause du régime de faveur prévu par l'article 238 quaterdecies du code général des impôts, sous lequel la société Marais-Tema a entendu placer la plus-value réalisée à l'occasion de la cession d'éléments de son fonds de commerce de carterie et papeterie en gros ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales : " I. - La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient lorsque le désaccord porte : / 1° Sur le montant du résultat industriel et commercial, non commercial, agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition ; / 2° Sur les conditions d'application des régimes d'exonération ou d'allégements fiscaux en faveur des entreprises nouvelles, à l'exception de la qualification des dépenses de recherche mentionnées au II de l'article 244 quater B du code général des impôts ; / 3° Sur l'application du 1° du 1 de l'article 39 et du d de l'article 111 du même code relatifs aux rémunérations non déductibles pour la détermination du résultat des entreprises industrielles ou commerciales, ou du 5 de l'article 39 du même code relatif aux dépenses que ces mêmes entreprises doivent mentionner sur le relevé prévu à l'article 54 quater du même code ; / 4° Sur la valeur vénale des immeubles, des fonds de commerce, des parts d'intérêts, des actions ou des parts de sociétés immobilières servant de base à la taxe sur la valeur ajoutée, en application du 6° et du 1 du 7° de l'article 257 du même code. / II. - Dans les domaines mentionnés au I, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires peut, sans trancher une question de droit, se prononcer sur les faits susceptibles d'être pris en compte pour l'examen de cette question de droit. Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, la commission peut se prononcer sur le caractère anormal d'un acte de gestion, sur le principe et le montant des amortissements et des provisions ainsi que sur le caractère de charges déductibles des travaux immobiliers " ;

3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le litige opposant la société Marais-Tema au service des impôts porte sur le bénéfice de l'exonération de la plus-value qui résulte de la cession des éléments de son fonds de commerce de carterie-papeterie réalisée le 2 décembre 2005 au profit de la société Adria, sur le fondement de l'article 238 quaterdecies du code général des impôts et, par suite, sur le principe même de son imposition, et non sur l'appréciation d'éléments de fait ; qu'une telle question n'entre pas dans le champ de compétence de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires tel que défini par les dispositions précitées de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales ; que par suite, l'administration n'a pas entaché la procédure d'imposition d'irrégularité en refusant la saisine de cette commission ; que l'instruction du 18 avril 2005 référencée 13 M-1-05 n'est pas opposable à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales dès lors quelle porte sur la procédure d'imposition ;

Sur le bien-fondé des impositions :

4. Considérant qu'aux termes de l'article 238 quaterdecies du code général des impôts issu de l'article 13 de la loi n° 2004-804 du 9 août 2004 relative au soutien à la consommation et à l'investissement : " I. - Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale sont exonérées lorsque les conditions suivantes sont simultanément satisfaites : / 1° Le cédant est soit(...) / d) Une société dont le capital est entièrement libéré et détenu de manière continue, pour 75 % au moins, par des personnes physiques ou par des sociétés dont le capital est détenu, pour 75 % au moins, par des personnes physiques ;(...) / 2° La cession est réalisée à titre onéreux et porte sur une branche complète d'activité (...) / III. - Les dispositions des I et II s'appliquent aux cessions intervenues entre le 16 juin 2004 et le 31 décembre 2005. " ; que ces dispositions permettent d'exonérer d'impôt sur les sociétés les plus-values réalisées à l'occasion d'une cession effectuée entre le 16 juin 2004 et le 31 décembre 2005 à titre onéreux dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale et portant sur une branche complète d'activité ; qu'en cas de cession d'une branche complète d'activité, la plus-value n'est exonérée, en application de ces dispositions, que si la branche d'activité cédée est susceptible de faire l'objet d'une exploitation autonome chez la société cédante comme chez la société cessionnaire, sous réserve que cet apport opère un transfert complet des éléments essentiels de cette activité tels qu'ils existaient dans le patrimoine de la société cédante et dans des conditions permettant à la société cessionnaire de disposer durablement de tous ces éléments ;

5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le 2 décembre 2005, la société Marais-Tema qui exploitait un fonds de commerce de carterie-papeterie a cédé à la société Adria l'enseigne, le nom commercial, la clientèle et l'achalandage, le droit à l'abonnement aux lignes téléphoniques et à la télécopie, le mobilier et le matériel servant à son exploitation ainsi que les stocks de marchandises ; que, toutefois, ont été exclus de la cession le droit au bail, le personnel constituée d'une seule salariée titulaire d'un contrat de travail en date du 13 juillet 2003 pour un emploi d'attachée commerciale, ainsi que la trésorerie, le matériel de transport, les créances clients pour 47 055 euros et les dettes fournisseurs pour 1 880 euros ; que dans ces conditions, en l'absence de transmission notamment du droit au bail, du personnel et du véhicule dont il n'est pas allégué que ces éléments ne constituaient pas des éléments essentiels de cette activité, la cession litigieuse ne peut être regardée comme un transfert complet de l'ensemble des éléments d'actif et de passif affectés à l'exploitation autonome de l'activité de la société requérante ouvrant droit au bénéfice de l'exonération prévue par les dispositions précitées de l'article 238 quaterdecies du code général des impôts ; que si la société Marais-Tema soutient que l'acte de cession comporte une clause d'interdiction de se rétablir dans la même activité que celle faisant l'objet de la cession et qu'ont été déclarés dans l'acte de cession, conformément aux dispositions de l'article L. 141-1 du code de commerce, les chiffres d'affaires et les résultats commerciaux réalisés au cours des dernières années précédant la cession, ces circonstances, étrangères au dispositif d'exonération de la plus-value de cession prévue par l'article 238 quaterdecies du code général des impôts, sont sans incidence sur le bien-fondé des redressements ;

6. Considérant que la société Marais-Tema n'est pas fondée à se prévaloir de l'instruction 4B-1-05 du 25 février 2005, et notamment son paragraphe 33, selon lequel " la notion de branche complète d'activité doit être comprise comme en matière d'apports partiels d'actif soumis au régime visé à l'article 210 B. Elle se définit donc comme l'ensemble des éléments d'actif et de passif d'une division d'une entreprise ou d'une société qui constituent, du point de vue de l'organisation, une exploitation autonome, c'est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens. La qualification d'une branche complète d'activité relève de l'appréciation des faits. Les critères d'appréciation du caractère complet de la branche d'activité s'apprécient chez la personne procédant à la vente ou à l'apport. ", qui ne contient pas d'interprétation formelle de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application ;

7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Marais-Tema n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Marais-Tema est rejetée.

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N° 11PA00989