| France, Cour administrative d'appel de Nantes, 4ème chambre, 12 avril 2017, 15NT00322

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Armor SNC a demandé au tribunal administratif de Nantes d'annuler, d'une part, la décision du 16 juin 2006 par laquelle la commission d'appel d'offres du département de la Vendée relative au marché des travaux de dragage de l'estuaire du Lay a rejeté sa candidature et a retenu celle du département de la Charente-Maritime, d'autre part, la décision subséquente du président du conseil général de la Vendée de signer le marché correspondant.

Par un jugement n° 0603521 du 9 avril 2010, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande.

Par un arrêt n° 10NT01095 du 4 novembre 2011, la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté sa demande tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Nantes.

Par une décision n° 355563 du 30 décembre 2014, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé l'arrêt no 10NT01095 du 4 novembre 2011 de la cour administrative d'appel de Nantes et lui a renvoyé l'affaire.

Procédure devant la cour :

Avant cassation :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 27 mai 2010, 1er décembre 2010, et 1er août 2011, la société Armor SNC, représentée par Me Balique, demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0603521 du 9 avril 2010 du tribunal administratif de Nantes rejetant sa demande tendant à l'annulation de la décision du 16 juin 2006 par laquelle la commission d'appel d'offres du département de la Vendée a rejeté son offre pour l'attribution du marché public relatif au dragage de l'estuaire du Lay et a retenu celle du département de la Charente-Maritime, ainsi que de la décision subséquente du président du conseil général de la Vendée de signer ledit marché avec ce département ;

2°) d'annuler les décisions contestées ;

3°) de mettre à la charge des départements de la Vendée et de la Charente-Maritime le versement de la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la procédure d'appel d'offres est irrégulière en raison de la publication, sans qu'elle ne comporte les mentions obligatoires exigées par l'arrêté ministériel du 30 janvier 2004, d'un autre avis d'appel public à la concurrence par un groupe de presse privé qui n'a pas été sollicité à cet effet sur le fondement des dispositions de l'article 40 du code des marchés publics ;

- elle méconnait les dispositions de l'article L. 3211-1 du code général des collectivités territoriales ; le département de la Charente-Maritime était tenu de justifier d'un intérêt public départemental pour pouvoir présenter une telle offre en dehors de ses limites territoriales ;

- la gestion, par le département de la Charente-Maritime, de son activité de dragage pour le compte de tiers dans le cadre d'un service doté d'un budget annexe méconnaît les dispositions de l'article L. 1412-1 du code général des collectivités territoriales ;

- le département de la Charente-Maritime a procédé à une sous-estimation du coût de la prestation proposée ou a bénéficié d'avantages, en méconnaissance des principes de libre concurrence et d'égalité de traitement.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 3 septembre et 1er décembre 2010, le département de la Charente-Maritime, représenté par MeB..., conclut au rejet de la requête.

Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 13 septembre et 13 décembre 2010, le département de la Vendée, représenté par MeA..., conclut au rejet de la requête.

Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Après cassation :

Par des mémoires, enregistrés les 12 janvier 2015, 5 août 2015, 25 février 2016 et 22 avril 2016, la société EMCC (entreprises Morillon Corvol Courbot) venant aux droits de la société Armor SNC, représentée par Me Balique, demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0603521 du 9 avril 2010 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 16 juin 2006 par laquelle la commission d'appel d'offres du département de la Vendée a rejeté son offre pour l'attribution du marché public relatif au dragage de l'estuaire du Lay et a retenu celle du département de la Charente-Maritime, ainsi que de la décision subséquente du président du conseil général de la Vendée de signer ledit marché avec ce département ;

2°) d'annuler les décisions contestées ;

3°) de mettre à la charge des départements de la Vendée et de la Charente-Maritime le versement de la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

4°) subsidiairement, avant dire droit, d'ordonner une expertise pour analyser tous les documents utiles à la détermination du prix de l'offre du département de la Charente-Maritime.

Elle soutient que :

- le département de la Charente-Maritime ne justifie pas d'un intérêt public local à l'attribution du marché portant sur le dragage de l'estuaire du Lay situé sur le territoire du département de la Vendée ; le service de dragage du département de la Charente-Maritime se limite par principe aux opérations de dragage des ports et canaux situés sur son seul territoire ; il n'y a aucun lien entre le dragage de l'estuaire du Lay situé sur le département de la Vendée et la satisfaction des besoins de la population résidant dans le département de la Charente-Maritime ; ce dernier s'est borné à profiter de ses moyens amortis et des résultats largement excédentaires de son service de dragage pour conduire une politique de conquête des marchés, sans considération d'intérêt public ;

- la candidature du département de la Charente-Maritime au marché est irrégulière en l'absence de régie dotée de l'autonomie financière ; pour la gestion directe d'un service public industriel et commercial (SPIC) tel que celui de l'espèce, la constitution d'une régie autonome ou personnalisée est une obligation ; le département de la Charente-Maritime était tenu de présenter sa candidature par l'intermédiaire d'une régie dotée a minima de l'autonomie financière et non pas dans le cadre d'un simple budget annexe ;

- le département de la Charente-Maritime a méconnu les conditions de la concurrence pour accéder au marché ; seule une régie dotée de la personnalité morale et de l'autonomie financière place l'exercice par une collectivité territoriale d'une activité industrielle ou commerciale pour le compte d'un tiers dans des conditions identiques à celles des entreprises du secteur privé ; le département a proposé une offre plus basse que la sienne au moyen d'un avantage découlant des ressources et moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public ; il apparaît en outre que le service de dragage n'a jamais été assujetti au moindre impôt sur les sociétés alors que la matière fiscale est régie par le principe d'égalité.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 5 juin 2015, 8 avril 2016 et 9 mai 2016, le département de la Vendée, représenté par MeC..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société EMCC la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 8 avril 2016, 25 mai 2016 et 27 janvier 2017, le département de la Charente-Maritime, représenté par MeB..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société EMCC la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Un mémoire présenté pour la société EMCC a été enregistré le 7 février 2017 à 19h03, mais non communiqué.

Par ordonnance du 26 janvier 2017, la clôture d'instruction a été fixée au 9 février 2017 à 12 heures en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- l'arrêté du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du 30 janvier 2004 pris en application des articles 40 et 80 du code des marchés publics et fixant les modèles de formulaires pour la publication des avis relatifs à la passation et à l'attribution de marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Bouchardon, premier conseiller ;

- les conclusions de M. Bréchot, rapporteur public ;

- et les observations de Me Balique, avocat de la société EMCC, de Me Leconte, avocat du département de la Vendée et de Me Dunyack, avocat du département de la Charente-Maritime.

1. Considérant que le département de la Vendée a engagé, en 2006, une procédure d'appel d'offres en vue de la réalisation de travaux de dragage de l'estuaire du Lay, pour une durée d'un an avec possibilité de reconduction pendant trois années ; que, par une décision du 16 juin 2006, la commission d'appel d'offres a attribué ce marché au département de la Charente-Maritime ; que la société Armor SNC, dont l'offre n'a pas été retenue, a saisi le tribunal administratif de Nantes aux fins d'annulation de la décision précitée du 16 juin 2006, ainsi que celle du président du conseil général de la Vendée de signer ce marché avec le département attributaire ; que, par jugement du 9 avril 2010, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande ; que, par un arrêt du 4 novembre 2011, la cour administrative d'appel de Nantes a confirmé ce jugement ; que, par une décision du 30 décembre 2014, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la cour pour erreur de droit et lui a renvoyé l'affaire ; que la société EMCC (entreprises Morillon Corvol Courbot), venant aux droits de la société Armor SNC, demande à la cour d'annuler le jugement du 9 avril 2010 du tribunal administratif de Nantes, d'annuler la décision du 16 juin 2006 par laquelle la commission d'appel d'offres du département de la Vendée a rejeté son offre pour l'attribution du marché public relatif au dragage de l'estuaire du Lay et a retenu celle du département de la Charente-Maritime, ainsi que la décision subséquente du président du conseil général de la Vendée de signer ledit marché avec ce département ;

2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 40 alors en vigueur du code des marchés publics : " (...) IV. - Pour les marchés de travaux d'un montant compris entre 90 000 euros HT et 5 270 000 euros HT, la personne publique est tenue de publier un avis d'appel public à la concurrence soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics, soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales. La personne publique apprécie de plus si, compte tenu de la nature ou du montant des travaux en cause, une publication dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné est par ailleurs utile pour assurer une publicité conforme aux objectifs mentionnés à l'article 1er du présent code. (...) VI. Les avis mentionnés aux III, IV et V sont établis conformément aux modèles fixés par arrêté du ministre chargé de l'économie. (...) " ; que l'arrêté susvisé du 30 janvier 2004 alors en vigueur par lequel le ministre chargé de l'économie a fixé les modèles de formulaires pour la publication desdits avis précise notamment les mentions obligatoires et celles présentant un caractère facultatif ;

3. Considérant que, en application des dispositions précitées de l'article 40 du code des marchés publics et eu égard au montant du marché en cause, le département de la Vendée n'était tenu de procéder à la publication que d'un seul avis d'appel public à la concurrence, ce qu'il a fait par la publication d'un tel avis le 29 avril 2006 au Bulletin officiel des annonces de marchés publics ; que la publication, en sus, d'un autre avis résumé par un groupe de presse privé est sans incidence sur la régularité de la procédure d'appel à la concurrence litigieuse ;

4. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 1412-1 du code général des collectivités territoriales : " Les collectivités territoriales, (...) pour l'exploitation directe d'un service public industriel et commercial relevant de leur compétence, constituent une régie soumise aux dispositions du chapitre 1er du titre II du livre II de la deuxième partie (...) " ; que ces dispositions offrent aux collectivités territoriales la faculté de créer des régies mais ne leur en font pas une obligation ; que, par ailleurs, en vertu des dispositions de l'article L. 2221-4 du code général des collectivités territoriales, rendues applicables aux départements par l'effet des dispositions précitées de l'article L. 1412-1 du même code : " Les régies mentionnées aux articles L. 2221-1 et L. 2221-2 sont dotées : 1° Soit de la personnalité morale et de l'autonomie financière, si le conseil municipal ou le comité du syndicat en a ainsi décidé ; 2° Soit de la seule autonomie financière. " ; qu'aux termes de l'article L. 2221-1 du même code : " Les communes et les syndicats de communes peuvent exploiter directement des services d'intérêt public à caractère industriel ou commercial (...) " ;

5. Considérant qu'il ne résulte pas des dispositions précitées qu'un service public industriel et commercial ne pourrait être exploité par un département que sous la forme d'une régie mentionnée aux articles L. 2221-1 et L. 2221-2 du même code ; que, par suite, le moyen invoqué par la société requérante et tiré de ce que la gestion, par le département de la Charente-Maritime, de son activité de dragage pour le compte de tiers dans le cadre d'un service doté d'un budget annexe méconnaîtrait lesdites dispositions ne peut qu'être écarté ;

6. Considérant, en troisième lieu, que la candidature d'une collectivité territoriale ou de l'un de ses établissements publics de coopération à l'attribution d'un contrat de la commande publique pour répondre aux besoins d'une autre personne publique ne doit pas fausser les conditions de la concurrence ; qu'en particulier, le prix proposé par la collectivité territoriale ou l'établissement public de coopération doit être déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans que la collectivité publique bénéficie, pour le déterminer, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu'elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié ;

7. Considérant, d'une part, que l'activité de dragage exercée par le département de la Charente-Maritime est assurée par un service doté d'un budget annexe et soumis à des obligations fiscales et comptables comparables à celles des entreprises privées ; que la production, devant la commission d'appel d'offres du département de la Vendée, d'un sous-détail des prix de " dragages avec clapage " et " dragages avec dépôt sur l'estran ", a permis à celle-ci de procéder à la comparaison des prix unitaires, à l'identification de prix journaliers d'intervention et à la vérification, en particulier, de la prise en compte, dans l'offre du département de la Charente-Maritime, de l'ensemble des charges directes et indirectes se rattachant à cette activité ; qu'aucun élément n'est de nature à établir qu'il aurait été procédé à une sous-estimation de ce coût par l'absence d'intégration des frais d'amortissement de la drague et de certaines dépenses indirectes, notamment de frais de personnel ; qu'en conséquence, les moyens tirés de ce que le département de la Charente-Maritime aurait procédé à une sous-estimation du coût de la prestation proposée ou aurait bénéficié d'avantages, en méconnaissance du principe de liberté du commerce et de l'industrie ou de libre concurrence et d'égalité d'accès aux marchés publics ou d'égalité de traitement des candidats doivent être écartés comme non fondés ;

8. Considérant, d'autre part, que la circonstance que le service de dragage n'a jamais été assujetti à l'impôt sur les sociétés est sans effet sur la légalité des décisions contestées ;

9. Considérant, en quatrième et dernier lieu, qu'aux termes de l'article L. 3211-1 alors applicable du code général des collectivités territoriales : " Le conseil général règle par ses délibérations les affaires du département. / Il statue sur tous les objets sur lesquels il est appelé à délibérer par les lois et règlements et, généralement, sur tous les objets d'intérêt départemental dont il est saisi (...) " ;

10. Considérant qu'hormis celles qui leur sont confiées pour le compte de l'État, les compétences dont disposent les collectivités territoriales ou leurs établissements publics de coopération s'exercent en vue de satisfaire un intérêt public local ; que si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce que ces collectivités ou leurs établissements publics de coopération se portent candidats à l'attribution d'un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d'une autre personne publique, ils ne peuvent légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public, c'est-à-dire si elle constitue le prolongement d'une mission de service public dont la collectivité ou l'établissement public de coopération a la charge, dans le but notamment d'amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d'assurer son équilibre financier, et sous réserve qu'elle ne compromette pas l'exercice de cette mission ;

11. Considérant en l'espèce qu'il ressort des pièces du dossier que la drague " Fort Boyard ", acquise en mai 2002 au prix de 5 529 519,29 euros sur le budget principal du département de la Charente-Maritime, a été en partie financée par une subvention d'investissement de 1 322 215,76 euros ; qu'elle a été transférée au budget annexe du " service départemental des dragages " par décision modificative du conseil général de la Charente-Maritime suivant délibération du 6 juillet 2007 en vue d'une régularisation budgétaire et comptable ; qu'alors que cet engin présente une durée d'amortissement affichée de 30 ans, il ne résulte pas des données comptables fournies en défense que la drague " Fort Boyard " ait été intégralement amortie sur la période prévue pour la durée du contrat y compris celle correspondant à sa reconduction ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la société requérante, le département de la Charente-Maritime pouvait se porter candidat à l'attribution du marché de réalisation de travaux de dragage de l'estuaire du Lay pour le compte du département de la Vendée pour une durée d'un an, avec possibilité de reconduction pendant trois années, afin notamment d'amortir les coûts d'investissement et de fonctionnement de son équipement, dont l'utilisation au profit d'une autre collectivité publique dans le cadre du marché public attribué constituait ainsi un prolongement de son propre service public et revêtait dès lors un intérêt public départemental ;

12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'ordonner l'expertise sollicitée, que la société EMCC n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

13. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de la Vendée et du département de la Charente-Maritime, qui ne sont pas dans la présente instance les parties perdantes, la somme que la société EMCC demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

14. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société EMCC une somme de 1 500 euros chacun au titre des frais exposés par le département de la Vendée et le département de la Charente-Maritime, et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société EMCC est rejetée.

Article 2 : La société EMCC versera au département de la Vendée et au département de la Charente-Maritime une somme de 1 500 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société EMCC (entreprises Morillon Corvol Courbot) venant aux droits de la société Armor SNC, au département de la Vendée et au département de la Charente-Maritime.

Délibéré après l'audience du 28 mars 2017, à laquelle siégeaient :

- M. Lainé, président,

- Mme Loirat, président-assesseur,

- M. Bouchardon, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 avril 2017.

Le rapporteur,

L. BOUCHARDON

Le président,

L. LAINÉ

Le greffier,

V. DESBOUILLONS La République mande et ordonne au préfet de la Vendée en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15NT00322