| France, Cour administrative d'appel de Nantes, 4ème chambre, 15 décembre 2015, 14NT00220

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Armor Etanchéité a demandé au tribunal administratif de Rennes, d'une part, de condamner l'établissement public médico-social (EPMS) Belna à lui payer la somme de 70 448,78 euros TTC, assortie des intérêts de droit au taux légal à compter du 29 août 2007, au titre du règlement du marché signé le 28 novembre 2005, et d'autre part, de condamner solidairement l'établissement public médico-social Belna et l'agence Gohier à lui payer la somme de 80 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Par un jugement n° 1001161 du 28 novembre 2013, le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 28 janvier 2014 et 9 novembre 2015, la société Armor Etanchéité, représentée par MeB..., demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Rennes du 28 novembre 2013 ;

2°) de condamner l'établissement public médico-social (EPMS) Belna à lui payer la somme de 70 448,78 euros toutes taxes comprises, augmentée des intérêts de droit au taux légal à compter du 29 août 2007 au titre du règlement du marché ;

3°) de condamner solidairement l'établissement public médico-social Belna et l'agence Gohier à lui payer la somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts ;

4°) de mettre à la charge solidaire de l'établissement public médico-social Belna et de l'agence Gohier le versement d'une somme de 7 000 euros par application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement est irrégulier dès lors que le tribunal administratif a omis de statuer sur ses demandes relatives à la plus-value afférente au zinc, à sa demande relative aux pénalités de retard, ainsi en outre que sur sa demande de mise en oeuvre de la responsabilité extracontractuelle du maître d'oeuvre ;

- c'est à tort que sa requête en règlement du solde du marché a été rejetée comme irrecevable dès lors que l'irrégularité de la notification du décompte général du marché a pour effet de le rendre inopposable à l'entrepreneur et s'oppose à ce que le délai de 45 jours prévu par l'article 13-42 du CCAG puisse courir ; que la jurisprudence " Commune de Châteauneuf " ne saurait lui être opposée sans méconnaître le principe de sécurité juridique ;

- les pénalités de retard ne peuvent lui être régulièrement appliquées en l'absence d'un planning de travaux établi conformément aux stipulations de l'article 4-1 du CCAP ; le délai de 16 mois n'a dans ces conditions expiré que le 3 juillet 2007, soit 3 jours avant la réception des travaux tous corps d'état ;

- les pénalités pour absences aux réunions de chantier ne sont pas justifiées compte tenu des problèmes de courriels rencontrés par l'entreprise et dès lors que le montant ne correspond pas aux stipulations de l'article 4.6.1 du CCAP ;

- entre la signature du marché et la commande des éléments en zinc, le prix du zinc a augmenté de plus de 300% portant le montant des fournitures de 9 354,39 euros HT à 30 214,67 euros HT et bouleversant ainsi l'économie du contrat ; le marché a été conclu à prix ferme et sans formule d'actualisation, en méconnaissance de l'article 17 du code des marchés publics ;

- le maître d'oeuvre, qui n'a pas notifié le décompte général dans les 45 jours ayant suivi la présentation de son décompte final le 29 août 2007 et a laissé ses demandes sans réponse, et qui lui réclame des pénalités de retard injustifiées, est responsable du préjudice ainsi causé à l'entreprise.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 avril 2014, l'Etablissement public médico-social Belna, représenté par le cabinet Coudray, avocat, conclut au rejet de la requête et demande que soit mis à la charge de la société Armor Etanchéité le versement d'une somme de 7 000 euros par application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- le jugement attaqué n'est entaché d'aucune omission à statuer ;

- faute d'avoir présenté un mémoire en réclamation dans les 45 jours de la notification du décompte général le 12 mars 2009, ce décompte devient définitif malgré l'existence de la requête pendante devant le tribunal administratif introduite avant la notification de ce décompte ; la notification du décompte par LRAR et non par ordre de service a fait courir le délai de 45 jours dès lors qu'il n'y avait pas d'ambigüité sur le document transmis ;

- le litige afférent au décompte notifié par ordre de service signé du seul maître d'oeuvre est inopposable au maître d'ouvrage, seul compétent pour régler les relations financières avec l'entreprise titulaire du marché ;

- subsidiairement, la requête était irrecevable faute pour l'entreprise d'avoir mis le maître d'ouvrage en demeure de lui notifier le décompte général conformément aux stipulations de l'article 13-42 du CCAG ;

- les autres moyens soulevés par la société Armor Etanchéité ne sont pas fondés.

Par des mémoires, enregistrés les 10 octobre 2014 et 12 novembre 2015, l'agence d'architecture et d'urbanisme William Gohier, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête et demande que soit mis à la charge de la société Armor Etanchéité le versement d'une somme de 4 000 euros par application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Par ordonnance du 9 octobre 2015, la clôture d'instruction a été fixée au 9 novembre 2015 par application des dispositions de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Loirat, président assesseur,

- les conclusions de M. Gauthier, rapporteur public,

- et les observations de MeE..., représentant l'établissement public médico-social (EPMS) Belna.

1. Considérant que dans le cadre de la reconstruction de l'institut médico-éducatif de la commune de Plemet (Côtes d'Armor), l'établissement public médico-social (EPMS) Belna a confié à la société Armor Etanchéité, par marché signé le 28 novembre 2005, le lot n° 2 " étanchéité " des travaux, pour un montant de 183 281,87 euros HT ; que la maîtrise d'oeuvre de cette opération a été attribuée à l'agence d'architecture et d'urbanisme Gohier ; que l'ordre de service prescrivant le commencement des travaux est intervenu le 3 mars 2006 ; que les travaux ont fait l'objet d'une réception le 6 juillet 2007 ; que la société Armor Etanchéité a transmis son projet de décompte final au maître d'oeuvre, qui l'a reçu le 29 août 2007 ; que la société a adressé à l'EPMS Belna une mise en demeure de lui notifier le décompte général et a reçu par lettre recommandée avec accusé de réception du 1er octobre 2007 un projet de décompte signé du seul maître d'oeuvre, qui doit être regardé comme un " décompte final " au sens de l'article 13.34 du CCAG Travaux dès lors qu'il s'agit du projet de décompte final de l'entreprise rectifié par le maître d'oeuvre, lequel comportait un solde négatif en raison de pénalités pour absences aux rendez-vous de chantier et retard dans l'exécution des travaux, d'un problème de paiement d'un sous-traitant, et du refus de prendre en compte l'augmentation du prix du zinc fondant un supplément de prix demandé par l'entreprise ; que la société Armor Etanchéité l'a contesté par un mémoire de réclamation du 6 mars 2008 adressé tant au maître d'oeuvre qu'au maître d'ouvrage ; que l'EPMS Belna a rejeté, le 24 avril 2008, ce mémoire en réclamation ; que la société Armor Etanchéité a alors saisi, le 22 mai 2008, le comité consultatif de règlement amiable des litiges relatifs aux marchés publics de Nantes, qui a rendu son avis le 23 octobre 2008 ; que, par courrier du 5 janvier 2009 reçu le 9 janvier suivant, l'EPMS Belna a notifié à la société Armor Etanchéité sa décision de ne pas suivre cet avis ; qu'un décompte général a été notifié à l'entreprise le 13 mars 2009, avec un solde positif de 8 021,20 euros TTC, à la suite duquel la société Armor Etanchéité a adressé un mémoire de réclamation le 1er juillet 2009 au maître d'oeuvre et le 28 octobre 2009 à l'EPMS Belna, auquel il n'a pas été répondu ; que par la présente requête, la société Armor Etanchéité relève appel du jugement du 28 novembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'EPMS Belna à lui verser une somme de 70 448,78 euros TTC au titre du règlement du marché, et à la condamnation solidaire de l'EPMS Belna et de l'agence d'architecture et d'urbanisme Gohier à lui verser une somme de 80 000 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis en raison des conditions de règlement du marché ;

Sur la régularité du jugement :

2. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que les premiers juges ont accueilli la fin de non recevoir opposée par l'EPMS Belna, tirée de ce que le décompte général du marché ayant acquis un caractère définitif, la société Armor Etanchéité ne pouvait plus utilement le contester ; que l'appelante n'est par suite pas fondée à soutenir qu'en ne statuant pas sur les moyens qu'elle avait soulevés à l'appui de sa contestation du décompte général du marché, le tribunal administratif aurait entaché sa décision d'une omission à statuer ;

3. Considérant, d'autre part, que les premiers juges ont, par le point 5 du jugement attaqué, statué sur la demande présentée par la société Armor Etanchéité tendant à la condamnation solidaire de l'EPMS Belna et de l'agence d'architecture et d'urbanisme Gohier à lui verser une somme de 80 000 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis en raison des conditions de règlement du marché ; que le jugement attaqué n'est dès lors pas davantage entaché d'omission à statuer sur ce point ;

Sur les conclusions tendant à la condamnation de l'EPMS Belna à payer une somme de 70 448,78 euros au titre du règlement du marché :

4. Considérant qu'aux termes de l'article 13.31 du CCAG travaux de 1976 applicable au marché en cause : " Après l'achèvement des travaux, l'entrepreneur, concurremment avec le projet de décompte afférent au dernier mois de leur exécution ou à la place de ce projet, dresse le projet du décompte final établissant le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l'exécution du marché dans son ensemble, les évaluations étant faites en tenant compte des prestations réellement exécutées " ; qu'aux termes de l'article 13.32 : " Le projet de décompte final est remis au maître d'oeuvre dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux telle qu'elle est prévue au 3 de l'article 41 " ; que l'article 13.34 prévoit que : " Le projet de décompte final établi par l'entrepreneur est accepté ou rectifié par le maître d'oeuvre ; il devient alors le décompte final " et qu'aux termes de l'article 13.41 : " Le maître d'oeuvre établit le décompte général qui comprend : - Le décompte final défini au 34 du présent article ; - L'état du solde établi, à partir du décompte final et du dernier décompte mensuel, dans les mêmes conditions que celles qui sont définies au 21 du présent article pour les acomptes mensuels ; - La récapitulation des acomptes mensuels et du solde. Le montant du décompte général est égal au résultat de cette dernière récapitulation " ; que l'article 13.42 du même CCAG prévoit que : " Le décompte général, signé par la personne responsable du marché, doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service avant la plus tardive des deux dates ci-après : Quarante-cinq jours après la date de remise du projet de décompte final... " et l'article 13.44 que : " L'entrepreneur doit, dans un délai compté à partir de la notification du décompte général, le renvoyer au maître d'oeuvre, revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer. Ce délai est de (...) quarante-cinq jours dans le cas où le délai contractuel d'exécution du marché est supérieur à six mois./ Si la signature du décompte général est donnée sans réserve, cette acceptation lie définitivement les parties, sauf en ce qui concerne le montant des intérêts moratoires ; ce décompte devient ainsi le décompte général et définitif du marché. / Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant, sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas encore fait l'objet d'un règlement définitif ; ce mémoire doit être remis au maître d'oeuvre dans le délai indiqué au premier alinéa du présent article. Le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 50 " ; qu'aux termes de l'article 13.45 : " Dans le cas où l'entrepreneur n'a pas renvoyé au maître d'oeuvre le décompte général signé dans le délai (...) de quarante-cinq jours, fixé au 44 du présent article, ou encore, dans le cas où, l'ayant renvoyé dans ce délai, il n'a pas motivé son refus ou n'a pas exposé en détail les motifs de ses réserves en précisant le montant de ses réclamations, ce décompte général est réputé être accepté par lui ; il devient le décompte général et définitif du marché " ;

5. Considérant qu'il est constant que la société Armor Etanchéité a transmis son projet de décompte final à l'agence d'architecture et d'urbanisme Gohier, maître d'oeuvre, qui l'a reçu le 29 août 2007 ; que le courrier du 1er octobre 2007, par lequel le maître d'oeuvre a indiqué que le montant du marché ne pouvait excéder celui du marché signé, que la plus-value sollicitée pour le zinc n'avait pas été acceptée par le maître d'ouvrage et que le paiement direct du sous-traitant était contraire aux stipulations du marché sauf à ce que l'entreprise co-contractante produise un formulaire DC13 modificatif accompagné d'un courrier d'acceptation de l'entreprise EURL Deffin, sous-traitante, et qui s'accompagnait d'un tableau de situation du règlement du marché, a constitué le décompte final que le maître d'oeuvre doit transmettre au maître d'ouvrage ; que dès lors, le mémoire en réclamation du 6 mars 2008 formé par la société Armor Etanchéité était prématuré puisqu'intervenu avant la notification par le maître d'ouvrage du décompte général signé par lui ; que ce décompte général a finalement été notifié à l'entreprise le 13 mars 2009, mentionnant un solde positif de 8 021,20 euros TTC restant à régler à la société Armor Etanchéité et que cette dernière n'a présenté un mémoire de réclamation que le 1er juillet 2009 auprès du maître d'oeuvre et le 28 octobre 2009 auprès du maître d'ouvrage, soit après expiration du délai de quarante-cinq jours prévu par les stipulations précitées de l'article 13.44 du CCAG travaux ; que les stipulations de l'article 13.42 du CCAG Travaux n'imposent pas que le décompte général soit notifié par le maître d'oeuvre ; que la seule circonstance que le document adressé le 13 mars 2009, qui présentait clairement l'intitulé et le contenu d'un décompte général et était signé tant par le maître d'oeuvre que par le maître d'ouvrage, ait été notifié par une lettre recommandée avec accusé de réception au lieu d'un ordre de service, ne s'oppose pas à ce que, en l'absence de réclamation de l'entreprise dans le délai de quarante-cinq jours susmentionné, il ait acquis un caractère définitif, nonobstant l'existence d'un litige devant le juge du référé provision du tribunal administratif ; que, par suite, la demande tendant à la condamnation de l'EPMS Belna au paiement d'une somme de 70 448,78 euros en règlement du solde du marché était irrecevable ;

Sur les conclusions tendant à la condamnation solidaire de l'EPMS Belna et de l'agence d'architecture et d'urbanisme Gohier au versement d'une somme de 80 000 euros :

6. Considérant que la société Armor Etanchéité demande la condamnation solidaire de l'EPMS Belna et de l'agence Gohier à lui verser une indemnité de 80 000 euros en réparation des préjudices résultant, selon elle, de l'absence de notification du décompte général dans les délais, des pénalités pour absences aux réunions de chantier et retards dans le déroulement du chantier infligées à tort par le maître d'oeuvre et du refus " de prendre en considération la situation d'imprévision résultant de l'augmentation du prix du zinc " ; que ces conclusions sont irrecevables en tant qu'elles sont dirigées contre l'établissement maître d'ouvrage, dès lors que la requérante était liée à l'EPMS Belna par un marché, qui seul régit leurs relations, et ne peut exercer à son encontre d'autre action que celle procédant de ce contrat ; qu'en l'absence de toute relation contractuelle entre l'entreprise et le maître d'oeuvre, la société Armor Etanchéité doit être regardée comme ayant entendu rechercher la responsabilité de l'agence d'architecture et d'urbanisme Gohier sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle ;

7. Considérant qu'aux termes de l'article 4.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) applicable au marché des travaux de reconstruction de l'institut médico-éducatif Belna et relatif aux délais d'exécution des travaux : " Le calendrier détaillé d'exécution est élaboré par l'OPC après consultation des entrepreneurs titulaires des différents lots, dans le cadre du calendrier prévisionnel d'exécution figurant au DCE. / Le calendrier détaillé d'exécution distingue les différents ouvrages dont la construction fait l'objet du marché. Il indique en outre, pour chacun des lots : - la durée et la date probable de départ du délai d'exécution qui lui est propre, - la durée et la date probable de départ des délais particuliers correspondant aux interventions successives de l'entrepreneur sur le chantier. / Après acceptation par les entrepreneurs, le calendrier détaillé d'exécution est soumis par l'OPC à l'approbation du maître d'ouvrage dix jours au moins avant l'expiration de la période de préparation. / Le délai d'exécution propre à chacun des lots commence à courir à la date d'effet de l'ordre de service prescrivant à l'entrepreneur concerné de commencer les travaux lui incombant. Il sert de base à l'application d'éventuelles pénalités de retard " ; qu'aux termes de l'article 4.3.1 du même CCAP : " Par dérogation au CCAG Travaux (article 20.1), en cas de dépassement du délai global porté à l'acte d'engagement, l'entrepreneur subira, par jour calendaire de retard, une pénalité de 3/1 000 du montant du marché, avec un minimum de 200 euros hors taxes, sauf si ce retard est dû à un cas de force majeure. / Par dérogation également au CCAG Travaux (article 20.1), et en cas de dépassement du délai porté sur le calendrier d'exécution (joint au DCE et confirmé lors de la préparation du chantier)...l'entrepreneur subira, par jour calendaire de retard, une pénalité de 200 euros hors taxes, sauf si ce retard est dû à un cas de force majeure " ;

8. Considérant qu'il résulte de l'instruction, en particulier du rapport de fin de chantier établi le 18 décembre 2007 par le maître d'oeuvre, que certaines entreprises ont pris du retard dans l'exécution de leurs travaux, conduisant le maître d'ouvrage à prolonger le délai des travaux de quatorze semaines pour huit lots au rang desquels figurait le lot n°02 " étanchéité " détenu par la société Armor Etanchéité, mais que le chantier a cependant pu être livré dans les délais fixés par les actes d'engagement aux entreprises ; que le maître d'oeuvre a relevé à l'encontre de la société Armor Etanchéité que " le chantier aurait du être livré au 31 mars 2007 alors que la pose des coiffes n'a eu lieu qu'entre le 5 mars et le 26 avril 2007 ", et a retenu en conséquence 66 jours de retard entraînant chacun une pénalité de 550 euros hors taxes ; que, toutefois, il n'a été produit à la présente instance qu'un document intitulé " deuxième ébauche de planning " général d'exécution des travaux, prévoyant l'intervention de la société Armor Etanchéité de la semaine 22 à la semaine 39 ; que dans ces conditions, dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'aurait été opposable contractuellement à l'entreprise un calendrier détaillé d'exécution élaboré conformément à l'article 4-1 du CCAP précité, la requérante est fondée à soutenir que le maître d'oeuvre n'a pu régulièrement retenir à son encontre des pénalités de retard au titre du second alinéa de l'article 4.3.1 du CCAP, ni davantage, compte tenu du respect du délai global de seize mois porté à l'acte d'engagement, au titre du premier alinéa de ce même article ; qu'en raison de cette faute, il y a lieu de mettre à la charge de l'agence Gohier la somme de 33 000 euros correspondant à l'évaluation non sérieusement contestée de ce préjudice par la société Armor Etanchéité ;

9. Considérant, en revanche, que la société Armor Etanchéité ne peut être fondée à reprocher au maître d'oeuvre de ne pas lui avoir notifié le décompte général de son marché dans le délai de quarante-cinq jours après la présentation de son projet de décompte final le 29 août 2007, dès lors que les stipulations précitées du CCAG Travaux n'imposent pas que le décompte général soit notifié par le maître d'oeuvre ; que la situation d'imprévision dont elle se prévaut ne résultant pas de l'instruction, l'agence Gohier n'a commis aucune faute en ne la prenant pas en compte ; qu'enfin, les pénalités pour absence aux réunions de chantier n'ont pas été infligées à tort dès lors qu'elles sont prévues par l'article 4.6.1 du CCAP, au taux forfaitaire de 200 euros HT par représentant d'entreprise absent, et qu'il n'est pas sérieusement contesté que l'entreprise a été absente à au moins huit réunions de chantier sans excuse sérieuse, la circonstance qu'elle n'aurait pas reçu les convocations par télécopie ne pouvant constituer une telle excuse dans la mesure où aucune stipulation du contrat n'impose ce mode de convocation ;

10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Armor Etanchéité est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande en tant qu'elle était dirigée contre l'agence d'architecture Gohier ; qu'il y a lieu de condamner l'agence d'architecture et d'urbanisme Gohier à lui verser une indemnité de 33 000 euros ; que la société Armor Etanchéité a droit aux intérêts au taux légal sur cette somme à compter du 29 août 2007, date de présentation au maître d'oeuvre de son projet de décompte final qui doit être regardé comme comportant la première demande de paiement de la somme en cause ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de laisser à la charge de chacune des parties à l'instance les frais non compris dans les dépens qu'elles ont exposés ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Rennes du 28 novembre 2013 est annulé.

Article 2 : L'agence d'architecture Gohier est condamnée à verser à la société Armor Etanchéité la somme de 33 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 29 août 2007.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Armor Etanchéité et les conclusions de l'établissement public médico-social Belna et de l'agence d'architecture Gohier tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Armor Etanchéité, à l'établissement public medico-social Belna et à l'agence d'architecture et d'urbanisme William Gohier.

Délibéré après l'audience du 24 novembre 2015, à laquelle siégeaient :

- M. Lainé, président de chambre,

- Mme Loirat, président-assesseur,

- M.D..., faisant fonction de premier conseiller.

Lu en audience publique, le 15 décembre 2015.

Le rapporteur,

C. LOIRATLe président,

L. LAINÉ

Le greffier,

M. A...

La République mande et ordonne au préfet des Côtes d'Armor en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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