| France, Cour administrative d'appel de Nantes, 1ère chambre, 24 septembre 2015, 14NT00772

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Le groupement d'intérêt économique (GIE) Le Saint-Georges a demandé au tribunal administratif d'Orléans de le décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source auxquelles il a été assujetti au titre des exercices 2008 et 2009 ainsi que des pénalités correspondantes.

Par un jugement n°s 1300482-1300483 du 21 janvier 2014, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté ses demandes.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 24 mars 2014 et 5 août 2015, le GIE Le Saint-Georges, représenté par Me Bourgeois, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif d'Orléans du 21 janvier 2014 ;

2°) de prononcer la décharge sollicitée ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 24 332,62 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- l'administration ne démontre pas, ainsi qu'il lui revient, qu'il ne fonctionne pas dans les conditions prévues aux articles L. 251-1 à L. 251-23 du code de commerce ; ainsi, il n'entre pas dans le champ d'application du 1 de 1'article 206 du code général des impôts ;

- à supposer qu'il ne fonctionne pas dans les conditions prévues aux articles L. 251-1 à L. 251-23 du code de commerce, il convient de le requalifier en société de fait ; il n'est donc en toute hypothèse pas assujetti à l'impôt sur les sociétés ;

- la procédure est irrégulière puisque, dans la réponse aux observations du contribuable, la mention de la possibilité de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires est biffée alors que le désaccord subsistait et portait sur une question de fait ; il n'était pas en situation de taxation d'office car ses résultats ont été dûment déclarés et n'ont fait l'objet d'aucune remise en cause de la part de l'administration ;

- il entre dans les prévisions de la documentation de base 4-J-1121, à jour au 1er novembre 1995 ; pour le calcul de la retenue à la source, il convient de diminuer le montant du bénéfice de l'impôt sur les sociétés mis à sa charge ;

- les pénalités prévues par le 1 de l'article 1728 du code général des impôts violent les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 16 septembre 2014 et 25 août 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de commerce ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Jouno,

- et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public.

1. Considérant que, par acte du 27 avril 2000, M. B...a acquis un immeuble à Vendôme (Loir-et-Cher) ; qu'en 2002, cet immeuble a été divisé en 27 lots, dont certains ont été revendus en 2003 à quatre personnes physiques ; que, le 15 septembre 2003, ces personnes physiques et M. B...ont constitué entre eux le groupement d'intérêt économique (GIE) Le Saint-Georges ; que l'ensemble des lots a été exploité en tant que résidence hôtelière ; que le GIE Le Saint-Georges a fait l'objet, en 2011, d'une vérification de comptabilité ayant porté sur les années 2008 et 2009 ; qu'à l'issue de cette vérification, l'administration a estimé que ce GIE était passible de l'impôt sur les sociétés ; qu'elle a par conséquent mis à sa charge des cotisations de cet impôt au titre des exercices clos en 2008 et 2009 ; qu'elle a par ailleurs appliqué, sur le fondement du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, la retenue à la source, au titre des années 2008 et 2009, aux revenus réputés distribués à un des membres du groupement non domicilié... ; que, devant le tribunal administratif d'Orléans, le GIE Le Saint-Georges a demandé la décharge de ces cotisations d'impôt sur les sociétés, de retenue à la source ainsi que des pénalités correspondantes ; que, par le jugement attaqué, ce tribunal a rejeté cette demande ;

Sur le principe de l'imposition à l'impôt sur les sociétés :

2. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 206 du code général des impôts : " (...) sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes (...), les sociétés coopératives et leurs unions ainsi que (...) toutes autres personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif. " ; qu'aux termes du I de l'article 239 quater du même code : " Les groupements d'intérêt économique constitués et fonctionnant dans les conditions prévues aux articles L. 251-1 à L. 251-23 du code de commerce n'entrent pas dans le champ d'application du 1 de l'article 206, mais chacun de leurs membres est personnellement passible, pour la part des bénéfices correspondant à ses droits dans le groupement, soit de l'impôt sur le revenu, soit de l'impôt sur les sociétés s'il s'agit de personnes morales relevant de cet impôt. " ; qu'aux termes de l'article L. 251-1 du code de commerce : " (...) Le but du groupement est de faciliter ou de développer l'activité économique de ses membres, d'améliorer ou d'accroître les résultats de cette activité. Il n'est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même. / Son activité doit se rattacher à l'activité économique de ses membres et ne peut avoir qu'un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci. " ;

3. Considérant que, si le GIE Le Saint-Georges soutient que ses membres exerçaient eux-mêmes une activité de loueurs en meublés ou de prestataires de services para-hôteliers, dont il ne faisait qu'assurer la coordination conformément à ses statuts, il résulte de l'instruction que, comme l'ont déjà relevé les premiers juges, au titre des exercices en litige, ce GIE a exploité, en son nom et à l'aide de moyens propres, la résidence hôtelière " Le Saint-Georges ", laquelle avait été mise à sa disposition gratuitement par ses membres ; qu'ainsi, alors même que certains de ses membres étaient immatriculés au registre du commerce et de sociétés en tant que loueurs en meublés ou prestataires de services para-hôteliers, son activité n'était pas auxiliaire, mais autonome, par rapport à celle de ces personnes ; que, dès lors, le GIE Le Saint-Georges n'était pas au nombre des groupements mentionnés au I de l'article 239 quater du code général des impôts ;

4. Considérant qu'il suit de là que c'est à bon droit que l'administration a assujetti à l'impôt sur les sociétés le GIE Le Saint-Georges, qui, du seul fait qu'il ne fonctionnait pas dans les conditions prévues aux articles L. 251-1 à L. 251-23 du code de commerce, ne pouvait pour autant prétendre à être requalifié en société de fait ;

Sur la procédure d'imposition :

5. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 223 du code général des impôts : " Les personnes morales (...) passibles de l'impôt sur les sociétés sont tenues de souscrire les déclarations prévues pour l'assiette de l'impôt sur le revenu en ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : (...) / 2° à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 68 du même livre : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. (...) " ;

6. Considérant que, contrairement à ce qu'il prétend, le GIE Le Saint-Georges n'a ni déposé dans le délai légal la déclaration mentionnée au 1 de l'article 223 du code général des impôts ni régularisé sa situation dans les conditions prévues à l'article L. 68 du livre des procédures fiscales ; qu'il a ainsi régulièrement fait l'objet d'une taxation d'office en application du 2° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ; que, dans ces conditions, il ne pouvait demander la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ;

Sur le bien-fondé de la retenue à la source :

7. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. (...) " ; qu'aux termes du 2 de l'article 119 bis du même code, dans sa rédaction applicable : " Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source (...) lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal (...) en France. (...) " ;

8. Considérant, d'une part, que le GIE Le Saint-Georges soutient que la retenue à la source mise à sa charge, par application des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, à raison de la distribution réputée faite à l'un de ses membres domicilié..., devait, en vertu de l'article 110 de ce code, être établie spontanément par l'administration sur le montant de la rectification soumis à l'impôt sur les sociétés, diminué du montant de ce dernier impôt ; que, toutefois, une telle diminution ne pouvait intervenir qu'à la demande du GIE, dans les conditions posées à l'article L. 77 du livre des procédures fiscales ;

9. Considérant, d'autre part, que les prévisions du paragraphe n° 6 de la documentation de base 4J1121, à jour au 1er novembre 1995, reprises au paragraphe n° 140 du BOI-RPPM-RCM-10-20-10, ne livrent pas une interprétation de la loi fiscale autre que celle dont il est fait application ;

Sur les pénalités :

10. Considérant que le GIE Le Saint-Georges soutient que la procédure d'établissement de la majoration de 40 % prévue au b) du 1 de l'article 1728 du code général des impôts emporte pour lui des conséquences de nature à porter atteinte de manière irréversible au caractère équitable de la procédure ultérieurement engagée devant le juge de 1'impôt ; que, cependant, le GIE Le Saint-Georges ne précise pas la nature des conséquences ainsi évoquées ; que, dès lors, le moyen n'est pas assorti des précisions permettant à la cour d'en apprécier le bien-fondé ;

11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le GIE Le Saint-Georges n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le GIE Le Saint-Georges demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête du GIE Le Saint-Georges est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié au groupement d'intérêt économique (GIE) Le Saint-Georges et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 3 septembre 2015, à laquelle siégeaient :

- M. Bataille, président de chambre,

- Mme Aubert, président-assesseur,

- M. Jouno, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 24 septembre 2015.

Le rapporteur,

T. JounoLe président,

F. Bataille

Le greffier,

E. Haubois

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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