| France, Cour administrative d'appel de Nantes, 1ère chambre, 02 mai 2014, 13NT01362

Vu la requête, enregistrée le 14 mai 2013, présentée pour la Sarl Joly Paris dont le siège social est 183/189 avenue de Choisy à Paris (75013), par Me chevrier, avocat ; la Sarl Joly Paris demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1103327 en date du 12 mars 2013 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre des années 2006, 2007 et 2008 ;

2°) de prononcer cette décharge ;

3°) d'ordonner une expertise afin de déterminer les pertes réelles de viande à la cuisson ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

elle soutient que :

- la méthode mise en oeuvre par l'administration pour reconstituer le chiffre d'affaires concernant les sandwiches kebab est radicalement viciée dès lors qu'elle ne tient pas compte des perte de viande à la cuisson, qu'elle est incompatible avec la méthode proposée par la société qui repose sur les achats de pain et qu'elle ne prend pas en compte, en ce qui concerne l'année 2007, 10 000 kebabs qui ont été offerts ;

- la ventilation retenue entre les ventes sur place et les ventes à emporter ne correspond pas à la réalité ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 octobre 2013, présenté par le ministre délégué chargé du budget qui conclut au rejet de la requête ;

le ministre soutient que :

- la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires n'est pas viciée dès lors qu'il a été tenu compte du taux de perte et que les constats d'huissiers produits ne sont pas pertinents ;

- les renseignements obtenus ne l'ont pas été dans le cadre de l'exercice du droit de communication auprès de tiers ;

- les factures des imprimés publicitaires ne permettent pas de démontrer que 10 000 kebabs ont été vendus gratuitement en 2007 ;

- la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires des kebabs fondée sur les pains n'était pas utilisable dès lors que certains pains peuvent servir à plusieurs types de sandwiches ;

- la Sarl ne démontre pas que la ventilation opérée entre les ventes à emporter et sur place serait incorrecte ;

Vu le mémoire, enregistré le 3 mars 2014, présenté par la Sarl Joly qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 avril 2014 :

- le rapport de M. Giraud, premier conseiller,

- et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ;

1. Considérant que la SARL Joly Paris, qui exerce l'activité de restauration rapide de type kebab à Tours, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 30 juin 2006, 2007 et 2008 à l'issue de laquelle le vérificateur a procédé à la reconstitution des chiffres d'affaires de l'établissement après avoir écarté la comptabilité comme irrégulière et non probante, et l'a assujettie à des redressements en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée ; que la SARL Joly Paris relève appel du jugement en date du 12 mars 2013 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre des années 2006, 2007 et 2008 ;

Sur le bien-fondé des impositions en litige :

En ce qui concerne le rejet de la comptabilité

2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge (...) " ;

3. Considérant qu'il est constant que la comptabilité présentée par la Sarl Joly PAris comporte de graves irrégularités et que l'administration s'est conformée à l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'il s'ensuit que la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée incombe à la contribuable en application des dispositions précitées de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ;

En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires :

4. Considérant que pour déterminer le montant du chiffre d'affaires issu de la vente de kébabs, le vérificateur a reconstitué le nombre de kébabs vendus au cours de chaque exercice vérifié par la Sarl Joly Paris en se fondant sur les achats de viande de la société, le poids de viande par kebab qui a été fixé à 120g en accord avec la société, les kebabs offerts au personnel et les pertes dont le taux a été fixé à 35 % comme le proposait la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires ;

5. Considérant que la requérante fait valoir que la perte à la cuisson de la viande congelée est, en raison de l'évaporation de l'eau, de près de 50 % et s'appuie sur des constats opérés, à sa demande, par un huissier de justice les 4 janvier et 12 mai 2010, 25 mai et 20 juillet 2011 ; que, toutefois, ces constat, réalisés au demeurant postérieurement aux opérations de contrôle en litige et, pour certains, dans des établissements différents, ne permettent pas d'établir, dès lors qu'ils n'ont pas été réalisés, s'agissant des modalités et du temps de cuisson de la viande, dans des conditions correspondant au fonctionnement quotidien du restaurant, que le taux réel de perte de la viande de kébab serait supérieur aux 35 % retenus par l'administration, alors même qu'ils auraient été effectués à partir des mêmes produits issus des mêmes fournisseurs ; que si la société soutient qu'au titre de l'exercice clos en 2007, l'administration n'a pas tenu compte de l'opération promotionnelle ayant abouti à la vente, à titre gratuit, de 10 000 kebabs pour un coût total de 50 000 euros, qui aurait dû être déduit du résultat imposable, elle n'établit pas par la seule production d'une facture d'une imprimerie et d'une copie d'un avis publicitaire, au demeurant non produits au cours de la vérification de comptabilité, que ces charges auraient été réellement supportées par elle ; que, par suite, la méthode de reconstitution ne peut être regardée ni comme radicalement viciée dans son principe ni comme trop sommaire ;

6. Considérant que la méthode de reconstitution des recettes de kebabs présentée par le requérant, fondée sur les pains plats, ne peut être retenue, dès lors que les pains plats entrant dans les calculs de la société peuvent être utilisés à la fois pour des kebabs et des panini ;

En ce qui concerne le taux de taxe sur la valeur ajoutée applicable :

7. Considérant qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) " ; qu'aux termes de l'article 278 du même code : " Le taux normal de la taxe sur la valeur ajoutée est fixé à 19,60 % " et que l'article 278 bis du même code dispose : " La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit de 5,50 % en ce qui concerne les opérations d'achat, d'importation, d'acquisition intracommunautaire, de vente, de livraison, de commission, de courtage ou de façon portant sur les produits suivants (...) 2° Produits destinés à l'alimentation humaine (...) " ; que les établissements qui effectuent des ventes à emporter, soumises au taux réduit, doivent être en mesure d'apporter la preuve de la réalité de ces ventes et de leur montant en justifiant la ventilation opérée entre ventes à emporter et ventes à consommer sur place lesquelles sont soumises au taux normal ;

8. Considérant que la société requérante fait valoir que la répartition (50 % - 50 %) entre les ventes à emporter taxables au taux de 5,5 % et les ventes à consommer sur place, imposables à 19,6 %, qui a été retenue par le service des impôts n'est pas conforme à la réalité et propose, à titre subsidiaire, de retenir une ventilation (70 % - 30 %) qui ressortirait des comptabilités de commerces similaires ; que, toutefois en se bornant à de telles allégations sans les assortir d'éléments probants, la société ne démontre pas la réalité de ces ventes et leur ventilation alors qu'il il résulte de l'instruction que la répartition retenue par le service a été effectuée suite aux remarques du gérant au cours de la vérification ; que, dès lors, l'administration était fondée à établir la part de ventes consommées sur place à 50 % du total des ventes ;

9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il y ait lieu d'ordonner une expertise, que la Sarl Joly Paris n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la Sarl Joly Paris est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la Sarl Joly Paris et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 9 avril 2014, à laquelle siégeaient :

- M. Lenoir, président de chambre,

- M. Francfort, président-assesseur,

- M. Giraud, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 2 mai 2014.

Le rapporteur,

T. GIRAUD Le président,

H. LENOIR

Le greffier,

C. CROIGER

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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