| France, Cour administrative d'appel de Nantes, 4ème chambre, 30 novembre 2012, 11NT00494

Vu la requête, enregistrée le 14 février 2011, présentée pour la société VSU dont le siège est Z.I des Iscles, 62, avenue des Confignes, BP 29 à Châteaurenard (13160), par Me Gartioux, avocat au barreau de Bourges ; la société VSU demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 10-658 du 10 décembre 2010 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation du marché signé par la commune de Vierzon avec la société ETDE et, d'autre part, à la condamnation de la commune de Vierzon à lui payer la somme de 237 009 euros en réparation des préjudices qu'elle a subis du fait de son éviction irrégulière du marché ;

2°) d'annuler ledit marché ;

3°) de condamner la commune de Vierzon à lui verser la somme de 237 009 euros ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Vierzon le versement de la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 octobre 2012 :

- le rapport de M. Gauthier, premier conseiller ;

- les conclusions de M. Martin, rapporteur public ;

- et les observations de Me Israël, avocat de la commune de Vierzon ;

1. Considérant que par un avis d'appel public à la concurrence, publié le 2 septembre 2009, la commune de Vierzon a engagé une procédure adaptée en vue de la conclusion d'un marché de travaux portant sur la fourniture et la pose de bornes électriques rue Maréchal Joffre ; qu'à la suite de la réunion d'une commission d'examen des offres le 7 octobre 2009, la commune a décidé de retenir l'offre de la société ETDE ; que la société VSU a été informée du rejet de son offre le 9 octobre 2009, et le marché en cause signé avec l'attributaire le 20 octobre 2009 ; que la société VSU interjette appel du jugement du 10 décembre 2010 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation du marché signé par la commune de Vierzon avec la société ETDE et, d'autre part, à la condamnation de la commune de Vierzon à lui payer la somme de 237 009 euros en réparation des préjudices qu'elle aurait subis du fait de son éviction irrégulière du marché ;

Sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non-recevoir opposées par la société ETDE :

Sur les conclusions aux fins d'annulation du marché :

2. Considérant qu'aux termes de l'article 28 du code des marchés publics : " Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils mentionnés au II de l'article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat (...) Pour la détermination de ces modalités, le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des procédures formalisées prévues par le présent code, sans pour autant que les marchés en cause ne soient alors soumis aux règles formelles applicables à ces procédures. En revanche, s'il se réfère expressément à l'une des procédures formalisées prévues par le présent code, le pouvoir adjudicateur est tenu d'appliquer les modalités prévues par le présent code. (...) " ;

3. Considérant que la société VSU ne peut utilement soutenir que la commission d'appel d'offres était irrégulièrement composée et que le nom et la qualité de ses membres n'ont pas été mentionnés sur le rapport d'analyse des offres, dès lors que le marché contesté a été passé selon la procédure adaptée en application de l'article 28 précité du code des marchés publics, qui ne prévoit pas de réunion de la commission d'appel d'offres ; qu'en outre, si le maire a pu s'inspirer des procédures formalisées prévues par le code des marchés publics, en particulier en constituant une commission spécifique pour évaluer les offres comme l'autorise l'article 22 du même code, il ne s'est pas référé expressément à l'une des procédures formalisées prévues par ledit code et n'était dès lors pas tenu d'en respecter toutes les règles ; que, par suite, l'irrégularité alléguée de la procédure de sélection des offres sur ce point doit être écartée ;

4. Considérant que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères ; que s'il appartient ainsi au pourvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné, aucun principe ni texte ne lui impose d'informer en outre les candidats de la méthode de notation envisagée pour évaluer les offres au regard des critères de sélection ;

5. Considérant qu'en l'espèce, le " document administratif valant cahier des charges administratives particulières et règlement de consultation " a défini trois critères de sélection constitués par, en premier lieu le prix, pondéré à hauteur de 50 %, la note étant égale à 50 fois A/B, où A est le prix de l'offre la plus basse et B le prix du candidat analysé, en deuxième lieu le délai d'exécution, pondéré à hauteur de 30 %, la note étant égale à 30 fois A/B, où A est le délai le plus court proposé et B le délai du candidat analysé, enfin la valeur technique, pondérée à hauteur de 20 %, appréciée sur la base de la note méthodologique et des fiches techniques remises par le candidat ; qu'en procédant ainsi, la commune de Vierzon a suffisamment informé les candidats sur les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre ;

6. Considérant que si la société VSU soutient que les notes attribuées aux candidats sur le critère de la valeur technique l'ont été sans qu'il soit fait de référence détaillée à la note méthodologique et aux fiches techniques présentées par eux et que la commune de Vierzon a conservé une marge d'appréciation trop importante, il résulte de l'instruction, en particulier du rapport d'analyse des offres, que l'appréciation de son offre a tenu compte de la présentation d'une méthodologie complète avec planning, date et déroulement de l'exécution des travaux ; que si la société ETDE présentait dans son offre une méthodologie portant uniquement sur l'exécution des travaux, sans y joindre un planning, il résulte de l'instruction que les sociétés VSU et ETDE, qui proposaient l'une comme l'autre des bornes électriques au fonctionnement adapté aux attentes du service, ont obtenu respectivement les notes de 20/20 et 18/20 et que cette évaluation des offres a été faite conformément aux stipulations du règlement de la consultation, sans qu'il soit établi qu'elle serait entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; que la commune de Vierzon n'était pas tenue de détailler davantage la méthode de notation retenue ; qu'enfin, la pondération retenue pour ce critère, fixée comme il a été dit à 20 %, ne conférait pas à la collectivité une marge d'appréciation telle que le principe de transparence des procédures de passation des marchés publics aurait été méconnu ;

7. Considérant que le critère tiré du délai d'exécution était justifié par l'objet du marché dès lors qu'il est d'intérêt public que les travaux entrepris sur la voirie soient suffisamment rapides pour permettre de limiter la gêne occasionnée aux usagers des ouvrages publics ; que ce critère était pertinent au regard de l'objectif d'efficacité de la commande publique rappelé par l'article 1er du code des marchés publics ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que sa pondération à hauteur de 30 % lui aurait conféré une importance excessive et aurait permis au pouvoir adjudicateur de disposer d'une marge d'appréciation trop large ; que la circonstance que les pénalités de retard seraient insuffisantes pour assurer une bonne exécution du marché, au demeurant non établie, est sans incidence sur la régularité de la procédure de passation dudit marché ;

8. Considérant que l'article 4 du règlement de la consultation prévoyait : " (...) Dans tous les cas le délai d'exécution ne pourra être supérieur à 120 jours calendaires. Si aucun délai de livraison n'est indiqué par le candidat, le délai de 120 jours calendaires sera pris en compte. " ; que le planning des travaux n'était pas demandé pour apprécier le critère du délai d'exécution ; qu'eu égard à l'objet du marché, la commune de Vierzon a pu, contrairement à ce que fait valoir la société VSU, apprécier la faisabilité des travaux dans le délai de seize jours proposé par la société ETDE, même en l'absence de fourniture par celle-ci d'un tel planning ; que, conformément à la méthode d'évaluation précisée dans le règlement de la consultation, les offres des sociétés ETDE et VSU ont été notées respectivement 30/30 et 13,71/30, compte tenu des délais proposés par elles de 16 et 35 jours calendaires à compter de la date indiquée sur l'ordre de service prescrivant de commencer les travaux ;

9. Considérant que, dans ces conditions, la passation du marché dont s'agit n'est entachée d'aucune irrégularité ;

Sur les conclusions indemnitaires :

10. Considérant qu'à défaut pour la société VSU d'établir que la commune de Vierzon aurait commis une faute de nature à engager sa responsabilité en rejetant l'offre qu'elle avait présentée pour l'attribution du marché, ses conclusions à fin d'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction prétendument irrégulière dudit marché doivent être rejetées ;

11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société VSU n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté ses demandes ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune de Vierzon, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement à la société VSU de la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société VSU le versement à la commune de Vierzon et à la société ETDE de la somme de 1 500 euros chacune, en remboursement des frais de même nature qu'elles ont supportés ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société VSU est rejetée.

Article 2 : La société VSU versera la somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) chacune à la commune de Vierzon et à la société ETDE au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société VSU, à la commune de Vierzon et à la société ETDE.

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