| France, Cour administrative d'appel de Nantes, 4ème chambre, 18 février 2011, 09NT03056

Vu la requête, enregistrée le 28 décembre 2009, présentée pour la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST, dont le siège est sis 2, rue Gaspard Coriolis, ZAC de la Chantrerie, BP 80791, 44307 Nantes Cedex 3, par Me Mahl, avocat au barreau de Paris ; la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 08-2457 en date du 23 octobre 2009 par lequel le tribunal administratif d'Orléans n'a fait droit que partiellement à sa demande relative aux pénalités de retard qui lui ont été imposées par la commune d'Amboise, au titre de l'exécution du lot n° 4, travaux de voirie, du marché d'aménagement de la rue Bretonneau ;

2°) de condamner le commune d'Amboise à lui verser la somme de 32 550,34 euros TTC, majorée des intérêts au taux de l'article L. 441-6 du code du commerce et, à défaut, des intérêts contractuels à compter du 18 avril 2008, ces intérêts étant eux-mêmes capitalisés ;

3°) de mettre à la charge de la commune d'Amboise les frais d'expertise liquidés et taxés à la somme de 3 382,22 euros, laquelle devra lui être remboursée ;

4°) de mettre à la charge de la commune d'Amboise le versement de la somme de 5 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 janvier 2011 :

- le rapport de M. Martin, premier conseiller ;

- et les conclusions de M. Villain, rapporteur public ;

Considérant que, par un jugement du 23 octobre 2009, le tribunal administratif d'Orléans n'a fait que partiellement droit, à hauteur de la somme de 5 334,33 euros, à la demande de la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST relative aux pénalités de retard, d'un montant de 32 550,34 euros, qui lui ont été imposées par la commune d'Amboise, au titre de l'exécution du lot n° 4, travaux de voirie, du marché d'aménagement de la rue Bretonneau ; que la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST interjette appel dudit jugement ;

Sur la régularité du jugement :

Considérant que, par une délibération du 28 mars 2008, le conseil municipal d'Amboise a donné à son maire délégation pour défendre cette commune dans les actions intentées contre elle devant les juridictions administratives ; que, dès lors, l'allégation de la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST selon laquelle le maire de ladite commune n'aurait pas été habilité à représenter celle-ci devant le tribunal administratif doit être écartée ;

Sur le bien fondé et le montant des pénalités :

Considérant qu'aux termes de l'article 19-21 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux : Lorsqu'un changement de la masse de travaux ou une modification de l'importance de certaines natures d'ouvrages, une substitution des ouvrages initialement prévus d'ouvrages différents, une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier, un ajournement de travaux décidé par la personne responsable du marché ou encore un retard dans l'exécution d'opérations préliminaires qui sont à la charge du maître de l'ouvrage ou de travaux préalables qui font l'objet d'un autre marché, justifie soit une prolongation du délai d'exécution de l'ensemble des travaux ou d'une ou plusieurs tranches de travaux, soit le report du début des travaux, l'importance de la prolongation ou du report est débattue par le maître d'oeuvre et l'entrepreneur, puis elle est soumise à l'approbation de la personne responsable du marché, et la décision prise par celle-ci est notifiée à l'entrepreneur par ordre de service ; qu'aux termes de l'article 26 du cahier des clauses administratives particulières relatif au marché en cause : (...) en cas de non respect de la date limite d'achèvement des travaux, il sera appliqué une indemnité journalière de 1/1000ème du montant global du marché. (...) ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que, selon l'acte d'engagement en date du 31 octobre 2006, confiant à la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST la réalisation du marché en cause, le délai d'exécution de la tranche ferme était fixé à dix mois et celui de la tranche conditionnelle à un mois ; qu'un ordre de service n° 1, en date du 6 novembre 2006, a invité la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST à entreprendre les travaux de la tranche ferme le 13 novembre 2006 ; que la réception des deux tranches de travaux a été prononcée le 17 décembre 2007 avec effet au 23 novembre 2007 ; que la levée des réserves est intervenue le 3 mars 2008 ; que le projet de décompte final, établi par la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST, portait sur un montant de travaux de 655 469,30 euros HT, soit 783 941,28 euros TTC ; que le décompte général, notifié le 18 mars 2008 par la commune d'Amboise, a soustrait du montant des travaux des pénalités de retard pour un montant de 27 216,00 euros HT, soit 32 550,34 euros TTC, correspondant à un retard de 42 jours calculé à compter du 13 octobre 2007 ; que le jugement attaqué a fait droit à la demande de la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST en ce qui concerne la TVA appliquée à tort par le maître d'ouvrage sur le montant des pénalités mais a rejeté les conclusions de cette société relatives au bien fondé desdites pénalités, pour un montant de 27 216 euros ;

Considérant que la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST fait valoir qu'elle a été amenée à constater, au début du mois de juin 2007, à la faveur de l'intervention de décaissement d'une base de candélabre opérée par un tiers, que le substrat de soutien des murs existants dans la zone de chantier, particulièrement au droit des n°s 102 et 109 de la rue Bretonneau, présentait des faiblesses insoupçonnées, révélatrices de risques pour la sécurité des biens et des personnes, circonstance l'ayant conduit à interrompre les travaux dans cette zone dans l'attente des conclusions d'une expertise ordonnée par le juge des référés à la suite de sa demande présentée le 25 juin 2007 ; que, toutefois, elle ne produit aucun élément probant à l'appui de cette assertion concernant tant la date de cette découverte que l'identité de l'entreprise tierce ; que si le compte-rendu de chantier du 5 juin 2007 fait état de la volonté de la société requérante d'introduire un référé-expertise concernant l'état des murs sur la partie haute de l'opération , cette déclaration d'intention, qui n'aboutira d'ailleurs que trois semaines plus tard, ne vise aucune circonstance datée et précise alors qu'il résulte de l'instruction, et notamment des propres écritures produites en première instance par la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST, qu'un incident mettant en évidence une fragilité des constructions riveraines au droit de l'emprise d'intervention , survenu lors de l'exécution de travaux par une société tierce le 2 avril 2007 à hauteur du n° 111 de la même rue Bretonneau, avait été alors porté à sa connaissance ;

Considérant que, compte tenu de ce qui vient d'être dit et alors qu'il est constant que la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST n'a pas directement demandé au maître d'oeuvre et à la personne responsable du marché une prolongation des délais d'exécution sur le fondement de l'article 19-21 précité du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux et faute, pour cette société, de démontrer avoir agi avec la célérité requise pour faire constater par un expert l'existence de risques encourus, ceux-ci, au demeurant confirmés par le rapport d'expertise, ne sauraient être assimilés, dans les circonstances de l'espèce, à une sujétion technique imprévisible ; que, par suite, c'est à juste titre que les premiers juges, constatant que le retard dans l'exécution du marché n'était imputable ni à un fait de l'administration, ni à une sujétion imprévisible, ont estimé que la commune d'Amboise était bien fondée à faire application des pénalités prévues par l'article 26 précité du cahier des clauses administratives particulières ;

Considérant, toutefois, qu'il n'est pas contesté par la commune d'Amboise, qu'aucun ordre de service n'a été notifié à la société requérante en ce qui concerne le démarrage des travaux de la tranche conditionnelle du marché ; que, par suite, le délai d'exécution d'un mois attaché à cette tranche conditionnelle ne peut être opposable à la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST ; que, dans ces conditions, il y a lieu de calculer les pénalités de retard dues, par référence aux stipulations susrappelées de l'article 26 du cahier des charges administratives particulières, sur la base du montant global des travaux HT, soit la somme de 655 469,30 euros, et du retard de 42 jours affecté, pour tenir compte de l'irrégularité susmentionnée, d'une coefficient de réfaction de 1/11 correspondant au rapport entre le délai d'un mois prévu par le marché pour la réalisation de la tranche conditionnelle et le délai global dudit marché ; qu'ainsi, le montant des pénalités de retard dues par la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST doit être limité à la somme de 25 027 euros ; que, par suite, le montant du décompte général et définitif du marché en cours s'établit à la somme de 758 914,28 euros TTC, dont 128 471,98 euros correspondant au montant de la taxe sur la valeur ajoutée ; que, dès lors, la commune d'Amboise doit être condamnée à verser à la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST, outre la somme de 5 334,33 euros déjà allouée par le tribunal administratif d'Orléans au titre du solde dudit marché, celle de 2 189 euros, soit une somme totale de 7 523,33 euros ; que le jugement du 23 octobre 2009 sera réformé dans cette mesure ;

Sur les intérêts :

Considérant qu'aux termes du C de l'acte d'engagement : Le délai maximum de paiement, sur lequel l'acheteur s'engage, est de 45 jours. Il ne peut être supérieur à 45 jours (...) En cas de dépassement de ce délai contractuel, le taux des intérêts moratoires applicable est le taux de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir augmenté de deux points ;

Considérant qu'il résulte du présent arrêt que les pénalités de retard ont été indument appliquées pour un montant de 7 523,33 euros au titre du projet de décompte final reçu en mairie d'Amboise le 4 mars 2008 ; que, par suite et par application des stipulations susrappelées du C de l'acte d'engagement du marché en cause, la société requérante a droit au versement des intérêts moratoires portant sur ladite somme à compter du 18 avril 2008 ; que les intérêts échus le 18 avril 2009 porteront eux mêmes intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle, à compter de cette date ;

Sur les frais d'expertise :

Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'affaire, de mettre à la charge définitive de la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST les frais et honoraires d'expertise, liquidés et taxés à la somme de 3 382,22 euros TTC par l'ordonnance du 9 janvier 2008 du président du tribunal administratif d'Orléans ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de la SOCIETE COLAS GRAND OUEST, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la commune d'Amboise le versement à la SOCIETE COLAS GRAND OUEST de la somme qu'elle demande au titre des mêmes frais ;

DÉCIDE :

Article 1er : La commune d'Amboise est condamnée à payer à la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST la somme de 7 523,33 euros, laquelle portera intérêts à compter du 18 avril 2008. Les intérêts échus au 18 avril 2009 seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

Article 2 : Les frais d'expertise liquidés et taxés à la somme de 3 382,22 euros sont mis à la charge de la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST.

Article 3 : Le jugement du 23 octobre 2009 du tribunal administratif d'Orléans est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Les conclusions de la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST et de la commune d'Amboise tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE COLAS CENTRE OUEST et à la commune d'Amboise.

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