Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 16 août 2004, présentée pour la SA ERMI, dont le siège est Z.I. La Bergerie à La Séguinière (49280), par Me Z..., avocat au barreau de Nantes ; la SA ERMI demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 001193 en date du 25 mai 2004 par lequel le Tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution de 10 % sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1995, 1996 et 1997 ;
2°) de prononcer les décharges demandées ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 février 2006 :
- le rapport de M. Degommier, rapporteur ;
- et les conclusions de M. Hervouet, commissaire du gouvernement ;
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la vérification de comptabilité s'est tenue au siège de l'entreprise et a comporté notamment une réunion de synthèse en présence des dirigeants et du conseil de la SA ERMI ; que celle-ci n'établit pas que le vérificateur aurait refusé d'engager le débat oral et contradictoire auquel il est tenu ; que la circonstance alléguée selon laquelle les redressements notifiés ne seraient pas conformes aux indications données par le vérificateur au cours de la réunion de synthèse n'est pas de nature à établir que la société aurait été privée d'un débat oral et contradictoire ; qu'en outre la société ne peut utilement invoquer les stipulations de l'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui ne sont pas applicables à la procédure d'imposition ;
Considérant, en deuxième lieu, que si la SA ERMI soutient que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires se serait à tort déclarée incompétente sur les questions de fait du présent litige, une telle erreur, à la supposer établie, est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition, de sorte que le moyen ne peut qu'être écarté comme inopérant ;
Considérant, en troisième lieu, que la SA ERMI se borne à reprendre les moyens qu'elle a invoqués en première instance et tirés du non-respect de son droit à communication de l'intégralité de son dossier fiscal et de l'atteinte au secret professionnel ; qu'il y a lieu, par adoption des motifs retenus par les premiers juges, d'écarter ces moyens ;
Sur le bien-fondé des impositions :
En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :
Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux faits de la cause : “I. Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 (…) qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création (…) Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération (…) II. Le capital des sociétés nouvelles ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, pour plus de 50 % par d'autres sociétés. Pour l'application de l'alinéa précédent, le capital d'une société nouvelle est détenu indirectement par une autre société lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie : (…) Un associé détient avec les membres de son foyer fiscal 25 % au moins des droits sociaux dans une autre entreprise (…) III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au I.” ;
Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ces dispositions que la condition prévue au II de l'article 44 sexies du code général des impôts doit être remplie dès la création de l'entreprise nouvelle et à tout moment de son existence, aussi longtemps que l'intéressée entend bénéficier de l'allégement fiscal prévu au I du même article ; qu'il ressort de l'instruction qu'à la date du 27 septembre 1994, date de la création de la SCI ERMI, MM X, Y et Z, qui détenaient chacun 31,67 % du capital de la SA ERMI, ont pris 33 % des parts de ladite SCI, soit plus de 25 % ; qu'il suit de là que la SA ERMI devait être regardée comme indirectement détenue par d'autres entreprises depuis le 27 septembre 1994, au sens du II de l'article 44 sexies précité, sans qu'y fasse obstacle le fait que la SCI ERMI aurait exercé une activité de pure gestion immobilière ; qu'elle ne pouvait, par suite, bénéficier de l'exonération prévue par ces dispositions ; que le moyen tiré de ce que la prise de participation de ses associés dans une autre société, la SARL IPC, n'est intervenue que le 25 mars 1996 est, dans ces conditions, inopérant ;
Considérant, en deuxième lieu, que la SA ERMI ne peut se prévaloir utilement des dispositions de l'article 355-1 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 relative aux sociétés commerciales, qui définissent les cas dans lesquels une société est considérée comme en contrôlant une autre, et qui ne peuvent faire échec à l'application des dispositions du II de l'article 44 sexies précité, dès lors que ces deux textes n'ont pas le même objet ;
Considérant, en troisième lieu, que si la SA ERMI soutient qu'elle n'a jamais repris d'activité préexistante, ce moyen est sans portée utile dès lors que le redressement est fondé sur le II de l'article 44 sexies précité, relatif à la détention indirecte de la société nouvelle par d'autres entreprises, et non sur le III de cet article, relatif à la reprise, la restructuration et l'extension d'activités préexistantes ; que contrairement à ce que soutient la société, les dispositions relatives à la détention indirecte sont susceptibles de recevoir application même en l'absence d'une quelconque reprise, extension ou restructuration d'activités préexistantes, dès lors que le II et le III de l'article 44 sexies ont un champ d'application différent ;
En ce qui concerne le bénéfice de l'interprétation de la loi fiscale donnée par l'administration :
Considérant, en premier lieu, que la SA ERMI se prévaut de la tolérance prévue par une réponse du 23 mai 1989 au Comité fiscal de la mission d'organisation administrative reprise dans l'instruction n° 4 A-5-89 du 25 avril 1989 qui admet que les dispositions relatives à la détention indirecte ne s'appliquent pas “lorsqu'une personne physique détient 25 % au moins des droits sociaux d'une société civile dont l'objet exclusif est la gestion immobilière” ; qu'il ressort toutefois de l'instruction que la SCI ERMI sous-loue à la SA ERMI les locaux qu'elle a pris en crédit-bail ; que les revenus qu'elle tire de cette sous-location ne constituent pas des revenus fonciers, de sorte que la SCI ERMI ne peut être regardée comme ayant pour objet exclusif la gestion immobilière au sens de l'instruction précitée ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la SA ERMI aurait été directement locataire des locaux dont elle avait la disposition ; qu'est sans incidence la double circonstance que la SCI ERMI a déclaré ses résultats dans la catégorie des revenus fonciers en 1994 et en 1995 et que cette déclaration n'a pas donné lieu à redressement ;
Considérant, en deuxième lieu, que les réponses ministérielles du 3 et 8 octobre 1970 à MM X... et Y..., députés, qui sont relatives à la faculté pour les sociétés civiles d'opter pour l'impôt sur les sociétés en application de l'article 239 du code général des impôts, sont étrangères au présent litige, relatif à l'application d'un régime d'exonération des bénéfices, et ne peuvent par suite être utilement invoquées ;
Considérant, en troisième lieu, que la société se prévaut d'une réponse ministérielle à M. A..., député, en date du 3 juin 1994, selon laquelle lorsqu'une société admise au régime des entreprises nouvelles crée une filiale, afin d'améliorer la distribution des produits qu'elle fabrique et commercialise, le bénéfice du régime de l'article 44 sexies du code général des impôts peut continuer de s'appliquer à la société nouvelle si elle crée une filiale dans laquelle l'associé gérant de la société nouvelle n'exerce pas de fonction et ne détient pas 25 % au moins du capital et si la filiale ne distribue pas de dividendes ; que toutefois la SA ERMI ne peut utilement se prévaloir de cette réponse ministérielle dont elle ne remplit pas toutes les conditions, dont celle liée au seuil de détention du capital ;
Considérant, en quatrième lieu, que la circonstance, à la supposer établie, que dans une affaire similaire, une direction des services fiscaux d'un autre département aurait abandonné le redressement notifié à un autre contribuable ne saurait constituer une prise de position formelle de l'administration fiscale qui lui serait opposable sur le fondement de l'article L.80 B du livre des procédures fiscales ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SA ERMI n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à la SA ERMI la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la SA ERMI est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA ERMI et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
N° 04NT01067
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