| France, Cour administrative d'appel de NANCY, 4ème chambre, 08 octobre 2024, 22NC00250

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société T2S a demandé au tribunal administratif de Nancy d'annuler la décision de la société Electricité de France du 2 mars 2020 refusant de conclure le contrat d'achat n° BTA0580629 qu'elle a sollicité pour une centrale de production d'électricité située sur le territoire de la commune de Jarville-la-Malgrange.

Par un jugement n° 2002050 du 9 décembre 2021, le tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 1er février 2022, le 24 mai 2022, le 4 avril 2023, le 2 juin 2023 et le 1er août 2023, la société T2S, représentée par Me Versini-Campinchi de la société LPA-CGR Avocats, demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nancy du 9 décembre 2021 ;

2°) de surseoir à statuer afin de saisir la Cour de Justice de l'Union Européenne d'une question préjudicielle concernant la qualification de l'arrêté du 12 janvier 2010 en tant qu'aide d'Etat et l'appréciation de sa compatibilité avec le marché commun ;

3°) d'annuler la décision de la société Electricité de France du 2 mars 2020 refusant de conclure le contrat d'achat n° BTA0580629 qu'elle a sollicité pour une centrale de production d'électricité située sur le territoire de la commune de Jarville-la-Malgrange ;

4°) d'enjoindre à la société Electricité de France de lui transmettre le contrat d'achat signé dans un délai de 8 jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard passé ce délai ;

5°) de mettre à la charge de la société Electricité de France la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les dispositions de l'article L. 314-1 du code de l'énergie imposent à la société Electricité de France (EDF) l'achat de l'électricité produite par les producteurs au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, quand bien même ce dispositif constituerait une aide illégale au regard du droit de l'Union européenne ; les contrats en cours continuent d'être exécutés et l'application de l'arrêté du 12 janvier 2010 est toujours applicable comme le confirme la réduction tarifaire affectant les contrats d'achat conclus au titre des arrêtés du 10 juillet 2006, du 12 janvier 2010 et du 31 août 2010 en vertu de l'article 225 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 ; EDF opère un tri entre les bénéficiaires qu'elle considère légitimes et les autres ; des contrats appliquant les tarifs de l'arrêté du 12 janvier 2010 ont été signés par EDF, comme le suggèrent les annexes de l'arrêté ministériel du 26 octobre 2021 pris en application de l'article 225 de la loi de finances pour 2021 ;

- EDF lui a confirmé le maintien de son tarif fondé sur l'arrêté du 12 janvier 2010, par lettre du 8 novembre 2016 alors qu'elle était informée de la problématique des aides d'Etat et l'a laissée engager son investissement en pure perte ; elle a donc pris une décision arbitraire en annonçant la fin de la signature des contrats d'achat en 2017 ;

- si le mécanisme tarifaire prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010 peut être regardé comme une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat, il est possible de douter que les trois autres critères de l'aide soient satisfaits ; la question de la compatibilité de l'aide avec le droit communautaire des aides d'Etat n'est pas tranché par la jurisprudence ; l'Etat, à la suite de l'annulation par le Conseil d'Etat, de l'arrêté du 26 octobre 2021, a confirmé le maintien de l'application des tarifs issus des arrêtés des 10 juillet 2006, 12 janvier 2010 et 31 août 2012, dans une communication en date du 23 juin 2023 publiée sur le site du ministère de la transition écologique ;

- le refus de rachat qui lui a été opposé constitue une rupture d'égalité avec les autres producteurs avec lesquels EDF a signé un contrat de rachat ; sa situation n'est pas différente de celle des producteurs ayant déjà signé un contrat dès lors qu'elle était éligible à l'application de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 et qu'elle a réalisé les investissements pour la centrale photovoltaïque en tenant compte de cette obligation de rachat permettant d'amortir les coûts de construction.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 25 mars 2022, le 4 août 2022 et le 19 juin 2023, la société EDF, représentée par Mes Guillaume et Perche du cabinet d'avocats Baker et McKenzie, conclut au rejet de la requête et demande que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société T2S, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

- le règlement (CE) n°659/1999 du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE ;

- la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 ;

- le décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000 ;

- l'arrêté du 12 janvier 2010 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Barteaux, président,

- les conclusions de M. Denizot, rapporteur public,

- et les observations de Me Cambus pour la société T2S ;

Considérant ce qui suit :

1. La société T2S, qui a succédé à la société Tomcat, a souhaité développer une installation de production d'électricité à partir de l'énergie photovoltaïque sur le territoire de la commune de Jarville-la-Malgrange, en vue de bénéficier de l'obligation d'achat par la société EDF de l'électricité produite, en application de l'article 10 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, désormais codifié aux articles L. 314-1 et suivants du code de l'énergie. A cet effet, elle a adressé le 30 juillet 2010 à la société ERDF, devenue Enedis, gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité, une demande de contrat de raccordement valant également demande de contrat d'achat de la production d'électricité par EDF. Une convention de raccordement, signée le 19 novembre 2010, a été transmise le 3 décembre suivant à ERDF. Le 14 janvier 2020, la société T2S a sollicité la signature d'un contrat d'achat de l'électricité produite par son installation. Par une décision du 2 mars 2020, la société EDF a refusé d'accéder à cette demande en raison de l'illégalité de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 au regard du droit de l'Union européenne des aides d'Etat. Par un jugement du 9 décembre 2021, dont la société T2S fait appel, le tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette décision du 2 mars 2020.

Sur le bien-fondé du jugement :

En ce qui concerne la légalité, au regard du droit de l'Union européenne, de l'arrêté du 12 janvier 2010 :

2. D'une part, aux termes de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. (...)". Aux termes de l'article 108 du même traité : " (...) 3. La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'Etat membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale ".

3. Aux termes de l'article 1er du règlement (CE) n° 659/1999 du 22 mars 1999 alors applicable, portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE, devenu l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " Aux fins du présent règlement, on entend par : a) "aide": toute mesure remplissant tous les critères fixés à l'article 92, paragraphe 1, du traité ; b) "aide existante" : ii) toute aide autorisée, c'est-à-dire les régimes d'aides et les aides individuelles autorisés par la Commission ou le Conseil ; iii) toute aide qui est réputée avoir été autorisée conformément à l'article 4, paragraphe 6, du présent règlement, ou avant le présent règlement, mais conformément à la présente procédure ; iv) toute aide réputée existante conformément à l'article 15 ; v) toute aide qui est réputée existante parce qu'il peut être établi qu'elle ne constituait pas une aide au moment de sa mise en vigueur, mais qui est devenue une aide par la suite en raison de l'évolution du marché commun et sans avoir été modifiée par l'Etat membre. Les mesures qui deviennent une aide suite à la libéralisation d'une activité par le droit communautaire ne sont pas considérées comme une aide existante après la date fixée pour la libéralisation ; c) "aide nouvelle": toute aide, c'est-à-dire tout régime d'aides ou toute aide individuelle, qui n'est pas une aide existante, y compris toute modification d'une aide existante ; (...) / f) "aide illégale" : une aide nouvelle mise à exécution en violation de l'article 93, paragraphe 3, du traité ; (...) ".

4. Il résulte des stipulations des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, telles qu'interprétées par la Cour de justice des Communautés européennes notamment dans ses arrêts du 5 octobre 2006, Transalpine Ölleitung in Österreich e.a., C-368/04, et de grande chambre du 12 février 2008, Centre d'exportation du livre français (CELF), C-199/06, que, s'il ressortit à la compétence exclusive de la Commission européenne de décider, sous le contrôle des juridictions de l'Union européenne, si une aide de la nature de celles qui sont mentionnées à l'article 107 du traité est ou non, compte tenu des dérogations prévues par le traité, compatible avec le marché intérieur, il incombe, en revanche, aux juridictions nationales de sauvegarder, jusqu'à la décision finale de la Commission, les droits des justiciables en cas de violation de l'obligation de notification préalable des aides d'Etat à la Commission prévue à l'article 108, paragraphe 3. Il revient à ces juridictions de sanctionner, le cas échéant, l'illégalité de dispositions de droit national qui auraient institué ou modifié une telle aide en méconnaissance de l'obligation que ces stipulations imposent aux Etats membres d'en notifier le projet à la Commission préalablement à toute mise à exécution.

5. D'autre part, il résulte des articles 5 et 10 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, désormais codifiés aux articles L. 314-1 et suivants du code de l'énergie, que la société EDF et les entreprises locales de distribution ont l'obligation d'acheter l'électricité produite par des installations d'une puissance installée inférieure ou égale à 12 mégawatts, utilisant des énergies renouvelables, dont l'énergie radiative du soleil au moyen de panneaux photovoltaïques, selon des modalités tarifaires fixées par voie règlementaire. Les surcoûts imposés à Electricité de France et aux distributeurs locaux font l'objet d'une compensation intégrale au moyen de contributions dues par les consommateurs finals d'électricité installés sur le territoire national, dont le montant est calculé au prorata de la quantité d'électricité consommée et arrêté par le ministre chargé de l'énergie sur proposition de la Commission de régulation de l'énergie. L'arrêté du 12 janvier 2010, alors applicable au litige, pris pour l'application de cette loi fixe le coût de rachat de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à sa valeur de marché.

6. En l'espèce, la société EDF refuse de conclure avec la société T2S un contrat d'achat selon les modalités tarifaires de l'arrêté du 12 janvier 2010 au motif que cette obligation d'achat de l'électricité à un prix qui est supérieur à celui du marché constitue une aide d'Etat illégale en l'absence de notification préalable à la Commission de l'Union européenne.

7. S'agissant des tarifs d'achat applicables aux centrales solaires, issus de l'arrêté du 12 janvier 2010, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), saisie d'une question préjudicielle, a dit, dans son ordonnance du 15 mars 2017 (C-515/16, point 23), qu'un mécanisme d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité, ainsi qu'il a été exposé au point 5, doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat.

8. S'agissant des trois autres conditions visées à l'article 107, paragraphe 1, précité, elles sont en l'espèce également satisfaites dès lors que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché accorde un avantage aux producteurs de cette électricité et qu'eu égard à la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne, cet avantage est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres et d'avoir une incidence sur la concurrence. Ainsi, et contrairement à ce que soutient la société T2S, l'obligation d'achat instituée selon les modalités tarifaires fixées par l'arrêté du 12 janvier 2010 doit être regardée comme une aide d'Etat.

9. Il est constant que cette aide, qui est nouvelle, n'a pas été notifiée préalablement à la Commission européenne. Il n'est pas établi, ni même soutenu qu'elle entrerait dans un régime d'exemption prévu par les règlements de l'Union européenne, et notamment le règlement (CE) n° 800/2008 du 6 août 2008. Il s'ensuit que l'arrêté du 12 janvier 2010, mis à exécution avant sa notification à la Commission, est entaché d'une illégalité alors même que l'Etat n'a pas remis en cause l'aide aux contrats déjà signés.

10. Si les dispositions précitées de l'article 10 de la loi du 10 février 2000, codifié à l'article L. 314-1 du code de l'énergie, imposent la signature d'un contrat d'achat au profit du producteur éligible, auquel les parties ne peuvent se soustraire, cette circonstance ne saurait, contrairement à ce que soutient la requérante, justifier l'application des conditions tarifaires de l'arrêté du 12 janvier 2010 pris pour son exécution en méconnaissance de l'obligation de notification préalable des aides d'Etat à la Commission prévue à l'article 108, paragraphe 3, le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne alors même que ces mêmes conditions tarifaires continueraient à s'appliquer aux contrats déjà signés.

11. Il résulte des motifs exposés au point 4 que la Commission européenne est seule compétente pour se prononcer sur la compatibilité d'une aide d'Etat avec le marché intérieur. Ni la Cour de justice de l'Union européenne, ni même la Cour ne peuvent se substituer à elle dans cette appréciation. Dès lors, il n'y a pas lieu de surseoir à statuer pour poser une question préjudicielle sur la compatibilité de cette aide avec le marché intérieur.

12. Par suite, la société T2S n'est pas fondée à soutenir que le refus d'EDF d'appliquer l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 serait entaché d'illégalité.

En ce qui concerne la rupture d'égalité :

13. La société T2S soutient que la décision de la société EDF refusant de conclure avec elle un contrat d'achat selon les conditions tarifaires de l'arrêté du 12 janvier 2010, alors qu'elle remplit les conditions pour en bénéficier, et qu'en outre, des contrats ont été conclus par EDF postérieurement à son annonce, en 2017, de ne plus signer de contrat sur la base de cet arrêté tarifaire, est constitutif d'une rupture d'égalité entre les producteurs. Toutefois, le principe d'égalité de traitement ne peut être utilement invoqué à l'appui de conclusions tendant à l'application d'un avantage illégal. Or il résulte de ce qui précède que l'arrêté du 12 janvier 2010, dont la requérante sollicite l'application, est illégal. Par suite, elle ne peut utilement se prévaloir de l'application de cet arrêté à d'autres producteurs.

14. Il résulte de tout ce qui précède que la société T2S n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande.

Sur les frais de l'instance :

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge la société EDF, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société T2S demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société T2S une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société EDF et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société T2S est rejetée.

Article 2 : La société T2S versera à la société EDF la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société T2S et à la société Electricité de France.

Délibéré après l'audience du 17 septembre 2024, à laquelle siégeaient :

- Mme Ghisu-Deparis, présidente,

- M. Barteaux, président assesseur,

- Mme Roussaux, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 octobre 2024.

Le rapporteur,

Signé : S. Barteaux

La présidente,

Signé : V. Ghisu-Deparis

La greffière,

Signé : F. Dupuy

La République mande et ordonne au préfet de Meurthe-et-Moselle, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

F. Dupuy

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