| France, Cour administrative d'appel de Nancy, 4ème chambre, 14 mars 2023, 20NC00832

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La SARL Denu et Paradon Architectes a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de condamner l'Eurométropole de Strasbourg à lui verser la somme globale de 1 791 492 euros au titre de la réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi en raison de son éviction irrégulière à l'attribution d'un marché de maîtrise d'œuvre pour la construction du nouveau parc des expositions à Strasbourg.

Par un jugement n° 1802677 du 30 janvier 2020, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande et a mis à la charge de la SARL Denu et Paradon une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires enregistrés le 27 mars 2020, le 17 août 2020 et le 13 septembre 2021, la SARL Denu et Paradon Architectes, représentée par Me Ledesert, demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1802677 du 30 janvier 2020 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'Eurométropole de Strasbourg ;

2°) de condamner l'Eurométropole de Strasbourg à lui verser la somme de 1 791 492 euros ainsi que les intérêts au taux légal à compter du 28 décembre 2017 et la capitalisation de ces intérêts, en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi en raison de son éviction irrégulière ;

3°) de mettre à la charge de l'Eurométropole de Strasbourg la somme de 15 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement est irrégulier dans la mesure où les premiers juges n'ont pas communiqué son deuxième mémoire en réplique alors que l'instruction n'était pas close ;

- les premiers juges ont commis une erreur de droit en écartant la règle de l'estoppel en l'espèce ;

- les premiers juges ont commis une erreur de droit en estimant que le projet présenté n'était pas conforme dans la mesure où, d'une part, au stade du concours sur esquisse, le projet ne correspond à aucune mission contractuelle et d'autre part, le dépassement de l'enveloppe financière sur le critère du prix ne conduit pas à l'irrégularité de l'offre ;

- son offre était conforme aux neuf priorités fixées par les objectifs de programme détaillé ;

- les premiers juges ont insuffisamment motivé leur décision et dénaturé les faits de l'espèce en estimant qu'elle n'avait aucune chance de se voir attribuer le marché ;

- elle disposait d'une chance sérieuse d'obtenir le contrat dans la mesure où elle a été classée deuxième et que le marché a été résilié par le tribunal administratif, dans le cadre d'un recours Tropic, en raison de l'irrégularité de l'offre de la société classée première ;

- compte tenu d'un taux moyen de bénéfice de 33,34 %, et du montant de l'offre présentée, auquel il convient de retrancher l'indemnité de concours, son manque à gagner s'élève à la somme de 1 378 413 euros ;

- le licenciement, qui est imputable à l'absence d'attribution du marché, de cinq salariés sera exactement indemnisé par l'allocation d'une somme de 113 079 euros ;

- son préjudice d'atteinte à la réputation professionnelle et la perte de chance d'emporter de nouveaux marchés seront justement indemnisés par l'allocation d'une somme de 300 000 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 31 mars 2021, l'Eurométropole de Strasbourg, représentée par Me Llorens, conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce que le montant du préjudice soit réévalué et, en tout état de cause, à ce que soit mise à la charge de la société Denu et Paradon Architectes la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le moyen tiré la conformité de l'offre de la société requérante au regard des neuf priorités fixées par le programme technique détaillé est inopérant dans la mesure où le tribunal administratif ne s'est pas fondé sur un tel moyen pour rendre son jugement ;

- la circonstance que les prix provisoires étaient définitivement fixés à une phase ultérieure est inopérante ;

- les autres moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés ;

- à titre subsidiaire, la société requérante était dépourvue de toute chance d'emporter le marché ;

- l'offre de la société requérante était doublement irrégulière dans la mesure où son offre, d'une part, dépassait l'enveloppe financière maximale allouée à la première phase de travaux et d'autre part, méconnaissait quatre des neuf priorités fixées par le programme technique détaillé et ne proposait pas de chiffrage de la première phase de travaux ;

- les prétentions indemnitaires de la société requérante ne sont pas fondées.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Denizot, premier conseiller,

- les conclusions de M. Michel, rapporteur public,

- et les observations de Me Ledesert, pour la société Denu et Paradon Architectes ainsi que celles de Me Picoche pour l'Eurométropole de Strasbourg.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à concurrence publié les 14 et 16 août 2012 respectivement au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE), la communauté urbaine de Strasbourg devenue Eurométropole de Strasbourg (EMS) a lancé une procédure de concours restreint de maîtrise d'œuvre pour la construction du nouveau parc des expositions (PEX) de Strasbourg. Par un courrier du 2 août 2013 se substituant à un courrier du 12 juillet 2013, la société Denu et Paradon Architectes, mandataire d'un groupement solidaire, a été informée du rejet de son offre, qui a été classée 2ème. Le marché a été signé le 13 août 2013 avec le groupement Dietmar Feichtinger Architectes et l'avis d'attribution du marché a été publié au BOAMP le 11 septembre 2013. La société Denu et Paradon Architectes a saisi le tribunal administratif de Strasbourg d'une demande à fin d'annulation, ou, à défaut, de résiliation du contrat de maîtrise d'œuvre remporté par le lauréat du concours. Par un jugement du 12 juillet 2016, le tribunal administratif de Strasbourg a prononcé la résiliation du marché au motif que l'offre présentée par le lauréat du concours n'était pas conforme aux prescriptions du programme technique.

2. Par un courrier du 28 décembre 2017, la société Denu et Paradon Architectes a formulé une réclamation indemnitaire préalable auprès de l'EMS. Par un jugement du 30 janvier 2020, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté la demande de la société Denu et Paradon Architectes tendant à la condamnation de l'Eurométropole de Strasbourg à lui verser la somme globale de 1 791 492 euros au titre de la réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi en raison de son éviction irrégulière et a mis à sa charge une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. La société Denu et Paradon Architectes relève appel de ce jugement.

Sur la régularité du jugement attaqué :

3. Aux termes de l'article R. 611-1 du code de justice administrative : " (...) La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes (...). / Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux ". L'article R. 613-1 du même code dispose que : " Le président de la formation de jugement peut, par une ordonnance, fixer la date à partir de laquelle l'instruction sera close. Cette ordonnance n'est pas motivée et ne peut faire l'objet d'aucun recours (...) ". Selon l'article R. 613-4 de ce code : " Le président de la formation de jugement peut rouvrir l'instruction par une décision qui n'est pas motivée et ne peut faire l'objet d'aucun recours. Cette décision est notifiée dans les mêmes formes que l'ordonnance de clôture. / La réouverture de l'instruction peut également résulter d'un jugement ou d'une mesure d'investigation ordonnant un supplément d'instruction (...) ".

4. Dans l'intérêt d'une bonne justice, le juge administratif a toujours la faculté de rouvrir l'instruction, qu'il dirige, lorsqu'il est saisi d'une production postérieure à la clôture de celle-ci. Il lui appartient, dans tous les cas, de prendre connaissance de cette production avant de rendre sa décision et de la viser. S'il décide d'en tenir compte, il rouvre l'instruction et soumet au débat contradictoire les éléments contenus dans cette production qu'il doit, en outre, analyser. Dans le cas particulier où cette production contient l'exposé d'une circonstance de fait ou d'un élément de droit dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction et qui est susceptible d'exercer une influence sur le jugement de l'affaire, le juge doit alors en tenir compte, à peine d'irrégularité de sa décision.

5. Il ressort des pièces du dossier que, par une ordonnance du 28 juin 2019, le tribunal administratif de Strasbourg a fixé la clôture de l'instruction au 30 août 2019 à 23 heures 59. L'EMS a produit un deuxième mémoire en défense le 30 août 2019, qui a été communiqué par le tribunal administratif de Strasbourg à la société Denu et Paradon Architectes, le même jour à 12 heures 39. D'une part, les mentions contradictoires, contenues dans le courrier joint à cette communication, indiquant que les observations éventuelles que susciterait ce mémoire devraient être formulées dans " un délai d'un mois " tout en rappelant que la clôture de l'instruction interviendrait le jour même à 23 heures 59, pour malheureuses soient-elles, n'ont pas eu pour effet de reporter la date de clôture de l'instruction. D'autre part, pour estimer que le mémoire du 30 août 2019 comportait des éléments nouveaux auxquels il convenait de répondre, la société Denu et Paradon Architectes soutient notamment que ce mémoire procédait à la reproduction tronquée des planches de son projet. Toutefois, ces planches, dans leur entièreté, figuraient en pièces jointes au mémoire du 27 juin 2019 produit par la société Denu et Paradon Architectes. Par suite, le mémoire du 24 décembre 2019 de la société requérante, qui a été enregistré postérieurement à la clôture de l'instruction, ne comportait aucun élément nouveau de nature à influer sur le sens du jugement et obligeant le tribunal administratif de Strasbourg à communiquer ce mémoire et reporter la date de clôture de l'instruction. En tout état de cause, le tribunal administratif de Strasbourg ne s'est pas fondé sur les éléments figurant dans le mémoire du 30 août 2019 pour estimer d'une part, que l'offre présentée par la société Denu et Paradon Architectes était irrégulière, et d'autre part, que cette société était dépourvue d'une chance sérieuse d'emporter le marché. Par suite, la société Denu et Paradon Architectes n'est pas fondée à soutenir que le tribunal administratif de Strasbourg était tenu de communiquer son mémoire enregistré le 24 décembre 2019, soit postérieurement à la clôture de l'instruction

6. Il résulte de ce qui précède que la société Denu et Paradon Architectes n'est pas fondée à soutenir que le jugement attaqué est entaché d'irrégularité.

Sur les conclusions indemnitaires de la société Denu et Paradon Architectes :

7. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général.

8. L'article 38 du code des marchés publics, alors en vigueur à la date du marché en litige, dispose que : " Le concours est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit, après mise en concurrence et avis du jury mentionné à l'article 24, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme, de l'architecture et de l'ingénierie ou des traitements de données, avant d'attribuer à l'un des lauréats du concours un marché. / Le concours peut être ouvert ou restreint (...) ". L'article 70 du même code dispose que : " (...) V. - Les prestations des candidats sont ensuite transmises au jury qui les évalue, en vérifie la conformité au règlement du concours et en propose un classement fondé sur les critères indiqués dans l'avis d'appel public à concurrence. Le jury dresse un procès-verbal de l'examen des prestations, dans lequel il consigne ses observations et tout point nécessitant des éclaircissements, et formule un avis motivé. Ce procès-verbal est signé par tous les membres du jury. L'anonymat est respecté jusqu'à l'avis du jury. / VI. - Le jury peut ensuite inviter les candidats à répondre aux questions qu'il a consignées dans ce procès-verbal afin de clarifier tel ou tel aspect d'un projet. Un procès-verbal complet du dialogue entre les membres du jury et les candidats est établi. / VII. - Après réception de l'avis et des procès-verbaux du jury, et après examen de l'enveloppe contenant le prix, le ou les lauréats du concours sont choisis par le pouvoir adjudicateur. / Des primes sont allouées aux candidats conformément aux propositions du jury. / VIII. - Le ou les lauréats sont invités à négocier et le marché qui fait suite au concours est attribué (...) ".

9. D'une part, il résulte de l'instruction, et plus particulièrement de l'avis du jury de concours du 14 juin 2013, que le projet présenté par la société Dietmar Feichtinger Architectes, a été classée première à l'unanimité. A l'occasion d'un nouveau vote pour départager les autres candidats, le projet de la société Denu et Paradon Architectes, qui a obtenu 13 voix sur 16, a été classé deuxième. La seule circonstance que la société Denu et Paradon Architectes ait été classée deuxième, à l'occasion d'un vote de départage, ne saurait conduire à estimer, comme elle le prétend, qu'elle avait nécessairement des chances sérieuses d'emporter le marché dès lors que le maître d'ouvrage détient toujours la possibilité, en présence de projets insatisfaisants, de mettre fin à la procédure d'attribution du marché.

10. D'autre part, il ressort de la lettre de rejet adressée par l'EMS le 2 août 2013 à la société Denu et Paradon Architectes que son projet " se distingue négativement par l'architecture proposée, qui ne caractérise pas une symbolique forte d'entrée de ville, on rentre par un tunnel dans Strasbourg, plus de transparence aurait permis plus de légèreté. En termes de fonctionnement, il a également été relevé une vraie complexité. Il pose de vrais problèmes de fragmentation (différences de niveaux) (...) l'accueil principal est généreux mais présente un problème de lisibilité. Les circuits sont complexes et sous dimensionnés verticalement ". Ce même courrier, après avoir relevé que l'estimation du projet était supérieure à 9 % de l'enveloppe financière allouée, conclut que le projet de la société Denu et Paradon Architectes " répond bien à la problématique de synergie entre le PMC et le PEX, pose un problème fonctionnel général et d'organisation des halls sur deux niveaux, les flux de visiteurs sont compliqués et présentent des faiblesses de fluidité. L'architecture et l'intégration urbaine proposées n'offrent pas une symbolique suffisamment forte d'entrée de ville ".

11. Au regard de ces motifs qui renvoient aux observations du jury, non sérieusement contestées, sur les mérites de son offre qui n'a pas emporté l'adhésion du pouvoir adjudicateur et de la nature du vice ayant conduit à l'éviction de la société déclarée attributaire, il ne résulte pas de l'instruction que la société Denu et Paradon Architectes aurait été privée d'une chance sérieuse d'emporter le marché.

12. Dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner si l'offre de la société Denu et Paradon Architectes était régulière et conforme aux prescriptions du programme technique détaillé ou si l'argumentation de l'EMS méconnaîtrait le principe dit de l'estoppel, il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande.

Sur les frais liés à l'instance :

13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'EMS, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société Denu et Paradon Architectes demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la société Denu et Paradon Architectes le versement de la somme de 2 000 euros à l'EMS sur le fondement des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Denu et Paradon Architectes est rejetée.

Article 2 : La société Denu et Paradon Architectes versera à l'Eurométropole Strasbourg une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Denu et Paradon Architectes et à l'Eurométropole de Strasbourg.

Délibéré après l'audience du 14 février 2023, à laquelle siégeaient :

- Mme Ghisu-Deparis, présidente,

- Mme Samson-Dye, présidente assesseure,

- M. Denizot, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 mars 2023.

Le rapporteur,

Signé : A. DenizotLa présidente,

Signé : V. Ghisu-Deparis

La greffière,

Signé : N. Basso

La République mande et ordonne à la préfète du Bas-Rhin en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N. Basso

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N° 20NC00832