| France, Cour administrative d'appel de Nancy, 3ème chambre, 06 décembre 2022, 19NC02261

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Mme C... A... a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de condamner l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à lui verser la somme de 470 893,89 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis à la suite de son hospitalisation aux Hôpitaux civils de Colmar en mars 2010.

Par un jugement n° 1505593 du 21 mai 2019, le tribunal administratif de Strasbourg a condamné l'ONIAM à verser à Mme A... la somme de 270 976,79 euros.

Procédure devant la cour :

Par une requête et trois mémoires, enregistrés le 16 juillet 2019, le 17 juillet 2019, le 23 octobre 2020 et le 18 décembre 2020, l'ONIAM, représenté par Me de la Grange, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du 21 mai 2019 du tribunal administratif de Strasbourg ;

2°) de réduire à de plus justes proportions les indemnités mises à sa charge au titre des conséquences dommageables de la paralysie du grand dentelé ;

3°) de rejeter les autres conclusions présentées par Mme A..., notamment ses conclusions indemnitaires liées aux conséquences de la péritonite qu'elle a subie.

Il fait valoir que :

- il ne conteste pas la mise à sa charge de l'indemnisation des préjudices subis par Mme A... liés à la paralysie du grand dentelé ;

- la désunion de l'anastomose colorectale subie par Mme A... est certes un accident médical non fautif, mais cet accident ne satisfait pas au caractère d'anormalité conditionnant la mise en œuvre de la solidarité nationale ;

- aucune indemnisation ne saurait être accordée pour les préjudices liés aux frais d'assistance par une tierce personne dès lors que l'assistance apportée à Mme A... par son mari est normale dans le cadre de relations conjugales ; à considérer qu'une indemnisation soit accordée, elle ne doit pas être supérieure à 936 euros ;

- la perte de gains professionnels actuels doit être calculée sur une période démarrant au 17 septembre 2010, soit la période à laquelle Mme A... aurait pu reprendre ses fonctions en l'absence d'accident lors de son opération, et être déterminée à partir des revenus perçus lors des trois dernières années avant l'accident et non celles connues sur les quatre dernières années ; la perte de revenus ne saurait ainsi être supérieure à 33 315,86 euros ;

- aucune indemnité ne pourra être accordée pour les pertes de gains futurs et pour la perte de ses droits à la retraite dès lors qu'il n'est nullement établi que son placement en retraite en juillet 2013 était anticipée et qu'il ne lui ait pas permis de bénéficier d'une retraite à taux plein ;

- le préjudice d'incidence professionnelle n'est pas établi dès lors qu'il n'est pas démontré que le départ à la retraite de la victime ait été anticipé, ni même, à considérer que le départ ait été anticipé, qu'il soit lié à la paralysie du grand dentelé ;

- c'est à bon droit que les premiers juges ont refusé d'indemniser le préjudice tiré des frais d'assistance future par tierce personne dès lors qu'un besoin d'assistance postérieurement à la consolidation n'est pas établi avec certitude ; à considérer qu'un besoin d'assistance à raison d'une heure par semaine soit retenu, ce préjudice devrait au plus être évalué à hauteur de 16 712,60 euros ;

- la somme accordée par les premiers juges au titre du déficit fonctionnel temporaire est excessive ;

- si les experts ont évalué les souffrances endurées à 4 sur une échelle de 7, seule la moitié de ces souffrances est imputable à la paralyse du grand dentelé et ce préjudice doit ainsi être indemnisé en se référant au barème ONIAM pour une souffrance évaluée à 2/7 ;

- seul le déficit fonctionnel permanent lié à la paralysie du grand dentelé peut être indemnisé par l'ONIAM ; pour un déficit fonctionnel permanent de 6 % pour une femme âgée de 60 ans, l'indemnisation accordée ne saurait être supérieure à 6 577 euros ;

- le préjudice esthétique permanent est uniquement lié à la colostomie et ne saurait être indemnisé ;

- le préjudice d'agrément n'est pas établi et ne pourrait, en tout cas, qu'être indemnisé à hauteur de 660 euros ;

- le préjudice sexuel est en lien avec la pathologie initiale de Mme A... et les conséquences de la péritonite et n'a pas à être indemnisé au titre de la solidarité nationale ;

- les intérêts de la somme qu'il est condamné à verser à Mme A... ne peuvent commencer à courir au 4 février 2013, mais uniquement au jour du prononcé du jugement de première instance.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 23 février 2020 et le 26 novembre 2020, Mme A..., représentée par Me Petit, demande, par la voie de l'appel incident, à la cour :

1°) d'infirmer le jugement du 21 mai 2019 du tribunal administratif de Strasbourg ;

2°) de condamner l'ONIAM à lui verser la somme de 319 449,5 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis, assortie des intérêts au taux légal à compter du 4 février 2013 et de la capitalisation de ces intérêts à la date du 9 octobre 2015 ;

3°) de mettre à la charge de l'ONIAM les entiers dépens, ainsi que la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- tant les conséquences de la paralysie du grand dentelé que de l'anastomose colorectale doivent être indemnisées au titre de la solidarité nationale dès lors que ces deux accidents médicaux non fautifs satisfont aux critères d'anormalité et de gravité ; le rapprochement entre les deux accidents est évident ;

- les premiers juges ont justement évalué ses préjudices liés à ses pertes de gains actuels ainsi que futurs, mais aussi à sa perte de pension de retraite ;

- elle doit bénéficier d'une indemnisation de 15 000 euros en raison de son préjudice d'incidence professionnelle, l'indemnité accordée par les premiers juges étant insuffisante ;

- l'évaluation par les premiers juges de ses frais d'assistance jusqu'à la consolidation de son état de santé est pertinente, mais elle doit également, postérieurement à cette consolidation, bénéficier d'une assistance à raison d'une heure par semaine et doit ainsi bénéficier, en plus de l'indemnité déjà accordée, d'une somme de 19 342,76 euros ;

- l'indemnité accordée en raison du déficit fonctionnel temporaire qu'elle a subi doit être calculée sur une base de 900 euros par mois de déficit fonctionnel temporaire total et doit ainsi être réévaluée à 7 109, 98 euros ;

- elle est fondée à se voir accorder la somme de 14 000 euros au titre des souffrances endurées ;

- son déficit fonctionnel permanent est, ainsi que l'ont retenu les experts, de 16 % et elle doit bénéficier d'une indemnisation à hauteur de 27 520 euros ;

- son préjudice esthétique permanent doit être évalué à 2,5 sur une échelle de 7, de sorte qu'il doit être réparé en lui octroyant 6 000 euros ;

- elle a été contrainte d'abandonner sa pratique du vélo, elle ne peut pas plus porter ses petits-enfants et ne dispose plus de ses pleines capacités pour réaliser les activités ménagères, de sorte qu'elle doit être indemnisée à hauteur de 5 000 euros pour son préjudice d'agrément ;

- son préjudice sexuel s'élève à 4 000 euros.

Par courrier du 30 juin 2022, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que la cour était susceptible de soulever d'office le moyen tiré de l'engagement de la responsabilité des Hôpitaux civils de Colmar sur le fondement du second alinéa du I de l'article 1142-1 du code de la santé publique pour les conséquences dommageables de la péritonite post-opératoire causée par la désunion de l'anastomose colorectale à la suite de l'opération du 17 mars 2010.

Par ce même courrier, la cour a également informé les parties qu'elle était susceptible de soulever d'office le moyen tiré de l'irrégularité du jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 21 mai 2019 dès lors que les premiers juges n'ont pas relevé d'office l'engagement de la responsabilité des Hôpitaux civils de Colmar sur le fondement du second alinéa du I de l'article 1142-1 du code de la santé publique pour les conséquences dommageables de la péritonite post-opératoire et qu'ils n'ont pas appelé à la cause les Hôpitaux civils de Colmar.

Par un mémoire, enregistré le 19 juillet 2022, les Hôpitaux civils de Colmar, représentés par Me Le Prado, concluent à ce qu'ils soient mis hors de cause.

Ils font valoir qu'ils sont extérieurs au litige intenté par Mme A... et qu'aucune faute ne peut leur être imputée.

La procédure a été communiquée à la caisse primaire d'assurance maladie du Bas-Rhin et à la caisse générale de sécurité sociale de Martinique, qui n'ont pas produit de mémoires.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- le code de la sécurité sociale ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. B...,

- les conclusions de M. Barteaux, rapporteur public,

- et les observations de Me Petit pour Mme A....

Considérant ce qui suit :

1. En décembre 2009, une tumeur du moyen rectum a été diagnostiquée à Mme A.... Elle a été opérée avec succès, le 17 mars 2010, d'une résection colorectale par les services des Hôpitaux civils de Colmar. En raison de l'apparition d'une péritonite post-opératoire liée à une désunion de l'anastomose, Mme A... a fait l'objet, le 30 mars 2010, d'une reprise chirurgicale ayant permis la réalisation d'une colostomie terminale. A la suite de ces opérations, une paralysie du grand dentelé droit a toutefois été diagnostiquée à Mme A.... Mme A... a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de condamner l'ONIAM à l'indemniser, sur le fondement de la solidarité nationale, des préjudices résultant des conséquences de la paralysie du grand dentelé, ainsi que de la désunion de l'anastomose et de la péritonite post-opératoire. Par un jugement du 21 mai 2019, le tribunal administratif de Strasbourg a estimé que Mme A... avait subi, lors de son intervention chirurgicale du 17 mars 2010, deux accidents médicaux non fautifs ayant, d'une part, abouti à une paralysie du grand dentelé droit, et, d'autre part, à une désunion de l'anastomose. En raison de ces deux accidents, le tribunal a condamné l'ONIAM à verser à Mme A... la somme de 270 976,79 euros. L'ONIAM relève appel de ce jugement. Mme A... demande, par la voie de l'appel incident, que les indemnités qui lui ont été accordées soient réévaluées.

Sur la régularité du jugement :

2. Aux termes du I de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. / Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère ".

3. Eu égard à l'objet des dispositions du second alinéa du I de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, rapprochées de celles de son premier alinéa, il appartient au juge, lorsqu'il ressort des pièces du dossier qui lui est soumis que les conditions en sont remplies, de relever d'office le moyen tiré de la responsabilité de plein droit qu'elles instituent. Le juge doit alors également appeler d'office à la cause l'établissement, le service ou l'organisme responsable des dommages résultant de l'infection nosocomiale, s'il n'est pas déjà partie au litige, puis doit mettre à sa charge la réparation qui lui incombe, même en l'absence de conclusions dirigées contre lui, sans préjudice de l'éventuelle condamnation de la personne initialement poursuivie à réparer la part du dommage dont elle serait responsable. La méconnaissance de cette obligation de mise en cause entache le jugement ou l'arrêt d'une irrégularité que le juge d'appel ou le juge de cassation doit, au besoin, relever d'office.

4. Le 17 mars 2010, Mme A... a été opérée avec succès, au sein des Hôpitaux civils de Colmar, d'une tumeur du moyen rectum par une résection colorectale. Il résulte toutefois de l'instruction que, en raison de la désunion de l'anastomose colorectale réalisée lors de cette opération, des germes digestifs ont contaminé sa cavité abdominale et ont engendré une péritonite post-opératoire ayant nécessité la réalisation d'une colostomie terminale. Nonobstant le caractère probablement endogène des germes, la péritonite subie présente un caractère nosocomial dès lors que l'infection n'était ni présente, ni en incubation au début de la prise en charge. Alors qu'il ne résultait pas de l'instruction qu'une cause étrangère ait engendré cette infection, il appartenait ainsi au tribunal administratif de Strasbourg d'appeler à la cause les Hôpitaux civils de Colmar et de leur communiquer la demande de Mme A.... En ne procédant pas de la sorte, le tribunal a entaché son jugement du 21 mai 2019 d'une irrégularité. Par suite, il y a lieu d'annuler ce jugement en tant qu'il n'a pas appelé à la cause les Hôpitaux civils de Colmar et de statuer, par la voie de l'évocation, sur l'engagement de la responsabilité des Hôpitaux civils de Colmar et par la voie de l'effet dévolutif sur les conclusions à fin de condamnation de l'ONIAM.

Sur les conclusions à fin de condamnation de l'ONIAM :

En ce qui concerne le droit à réparation au titre de la solidarité nationale :

5. Aux termes du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. / Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret. ". Aux termes de l'article D. 1142-1 du code de la santé publique : " Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l'article L. 1142-1 est fixé à 24 %. / Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l'article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d'un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 %. ".

6. Il résulte des dispositions combinées du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique et de l'article D. 1142-1 du même code que l'ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation des dommages résultant directement d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la double condition qu'ils présentent un caractère d'anormalité au regard de l'état de santé du patient comme de l'évolution prévisible de cet état et que leur gravité excède le seuil défini à l'article D. 1142-1. Lorsque, lors d'un même acte de prévention, de diagnostic ou de soins, deux accidents médicaux non fautifs indépendants surviennent et engendrent des dommages distincts, l'appréciation des conditions d'anormalité et de gravité s'opère séparément pour chaque accident et les dommages lui étant imputables.

7. La condition d'anormalité du dommage doit toujours être regardée comme remplie lorsque l'acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l'absence de traitement. Lorsque les conséquences de l'acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l'absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l'acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible. Une probabilité de survenance du dommage qui n'est pas inférieure ou égale à 5 % ne présente pas le caractère d'une probabilité faible, de nature à justifier la mise en œuvre de la solidarité nationale.

8. En premier lieu, il résulte de l'instruction et notamment des rapports d'expertise diligentés par la commission de conciliation et d'indemnisation, puis par le tribunal administratif de Strasbourg, que l'opération de Mme A... du 17 mars 2010 a engendré, en raison du positionnement de la patiente, une paralysie du grand dentelé droit de l'intéressée sans qu'aucune faute ne soit imputable aux praticiens ou à l'établissement de santé dans la réalisation de cet accident. Alors que la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles est habituellement de six mois après une chirurgie du cancer du rectum, la paralysie du grand dentelé droit, dont a été victime Mme A... lors de l'opération du 17 mars 2010, l'a définitivement privée de la possibilité de reprendre son activité d'infirmière libérale. Après avoir été placée initialement en situation d'arrêt de travail temporaire jusqu'au 30 juin 2013, Mme A... a été admise à la retraite le 1er juillet 2013 en raison des troubles engendrés par cette paralysie. La condition de gravité des dommages liés à la paralysie du grand dentelé droit est donc satisfaite. De plus, il résulte de l'instruction et notamment de l'expertise diligentée par le tribunal administratif de Strasbourg que la probabilité pour la patiente d'être affectée d'une paralysie du grand dentelé droit à la suite de l'intervention chirurgicale subie présentait une probabilité très faible, qui doit être regardée en l'espèce comme inférieure à 5 %, de sorte que la condition d'anormalité est également satisfaite. Par suite, l'ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation des dommages résultant directement de la paralysie du grand dentelé droit de Mme A....

9. En second lieu, il résulte au contraire de l'instruction et notamment du rapport de l'expertise diligentée par le tribunal administratif que la désunion anastomotique subie par Mme A... se présente dans 6 à 10 % des chirurgies du rectum. Le risque de survenue d'une telle désunion ne présentait ainsi pas une probabilité faible. De plus, dès lors que la pathologie dont souffrait Mme A... était grave et aurait pu conduire de manière suffisamment probable à son décès en l'absence d'opération, les conséquences de la désunion ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles la patiente était exposée en l'absence de traitement. Par suite, la condition d'anormalité des dommages liés à la désunion anastomotique n'est pas satisfaite. Au demeurant, les dommages subis ne satisfont pas plus au critère de gravité prévu par les dispositions du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique et de l'article D. 1142-1 du même code. Par suite, l'ONIAM est fondé à soutenir qu'il n'est pas tenu d'assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation des dommages résultant de la rupture de l'anastomose.

En ce qui concerne les préjudices indemnisables par l'ONIAM :

S'agissant des préjudices patrimoniaux :

10. En premier lieu, il résulte de l'instruction et notamment des rapports d'expertise qu'en raison des troubles causés par la paralysie de son grand dentelé droit, Mme A... a eu besoin pendant les six mois suivant son retour à son domicile, soit du 19 avril 2010 au 19 octobre 2010, de l'assistance d'un tiers à raison de trois heures par semaine. La circonstance que cette aide ait été apportée par l'époux de la victime est, par elle-même, sans incidence sur le droit de Mme A... à en être indemnisée. Si l'expertise diligentée par le tribunal administratif fait également état d'un éventuel recours dans le futur à une aide ponctuelle pour certaines tâches, cette indication, en l'absence de tout autre élément, ne suffit pas à établir la réalité d'un tel besoin. Par suite, seule doit être indemnisée l'assistance apportée à raison de trois heures par semaine pendant les six mois suivant le retour au domicile de Mme A.... Alors que le préjudice indemnisable doit être, en l'espèce, déterminé sur la base d'un montant horaire de 13 euros et d'une année de 412 jours pour tenir compte des congés payés et des jours fériés, Mme A... est fondée à demander que l'ONIAM l'indemnise pour un montant de 1 150,73 euros au titre de ce préjudice.

11. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que Mme A..., qui exerçait les fonctions d'infirmière libérale depuis 1985, a dû cesser son activité à compter du 4 décembre 2009 afin de soigner sa tumeur, mais aurait dû pouvoir reprendre son travail six mois après l'opération subie le 17 mars 2010, soit le 17 septembre 2010. Or, en raison exclusivement du handicap lié à la paralysie du grand dentelé droit, Mme A... n'a jamais pu reprendre ses fonctions et a finalement été admise à la retraite de manière anticipée le 1er juillet 2013. Mme A... est donc fondée à demander l'indemnisation des pertes de revenus qu'elle a subies entre le 17 septembre 2010 et le jour où, en l'absence de paralysie du grand dentelé, elle aurait pris sa retraite, soit, en l'absence de tout élément au dossier témoignant d'une volonté de privilégier une retraite anticipée, au jour où elle aurait pu bénéficier d'une pension à taux plein. A ce titre, contrairement à ce que soutient l'ONIAM, Mme A... justifie, par la production de plusieurs courriers de sa caisse de retraite, qu'elle ne bénéficiait pas, au 1er juillet 2013, des conditions pour bénéficier d'une retraite à taux plein et qu'elle n'aurait pu en bénéficier qu'au 1er juillet 2018. Il convient donc de retenir le 1er juillet 2018 comme la date à laquelle Mme A... aurait pris sa retraite. Eu égard aux fluctuations de revenus de Mme A..., liées à la nature de son activité libérale, mais résultant également de son installation en août 2007 en Martinique, il y a lieu de se fonder sur le montant moyen des revenus annuels de l'intéressée entre 2006 et 2009, soit la somme de 36 500,75 euros retenue par les premiers juges. Mme A... aurait ainsi perçu, entre le 17 septembre 2010 et le 30 juin 2018, la somme de 284 305, 84 euros. Il résulte des avis d'imposition produits que Mme A... a, sur cette même période, bénéficié de différentes prestations compensant ces pertes de revenus pour un montant de 114 833,96 euros, de sorte que la victime est fondée à demander que l'ONIAM lui verse la somme de 169 471,88 euros au titre des pertes de revenus.

12. En troisième lieu, il résulte de l'instruction et notamment des différents courriers émis par la caisse de retraite de Mme A... que si cette dernière avait continué à travailler et à cotiser sur la base d'un revenu annuel équivalent à celui retenu au point 11, elle aurait pu prétendre, au 1er juillet 2018, au versement d'une pension de retraite d'un montant annuel brut de 18 360,33 euros bruts, soit, après déduction des charges sociales, à une pension de 1 390,05 euros nets par mois. Alors qu'il est établi que Mme A... ne bénéficie actuellement que d'une pension d'un montant mensuel de 1 186,89 euros nets, la victime est fondée à demander à être indemnisée par l'ONIAM des pertes de droits à pension que la paralysie a engendrées depuis le 1er juillet 2018.

13. Pour la période du 1er juillet 2018 au jour du présent arrêt, soit le 6 décembre 2022, Mme A... a ainsi subi des pertes de pension de retraite, devant être indemnisées par l'ONIAM, d'un montant de 10 799,99 euros.

14. Pour le futur, compte tenu du barème de capitalisation de la Gazette du Palais de 2020 fixant à 18,384 le coefficient à retenir pour une femme de 70 ans, soit l'âge de Mme A... au jour du présent arrêt, le préjudice lié à la perte de pension de retraite devant être indemnisé par l'ONIAM s'établit à 44 818,72 euros.

15. En quatrième lieu, ainsi qu'il a été précisé, Mme A... a été contrainte, du fait de la paralysie de son grand dentelé droit, d'arrêter prématurément son activité d'infirmière libérale. Malgré l'indemnisation des conséquences financières déjà assurée au titre des préjudices de perte de revenus et de pension de retraite, Mme A... est fondée à solliciter la réparation du préjudice résultant pour elle de la dévalorisation sociale impliquée par cette exclusion précoce du monde du travail. Pour autant, dès lors que la victime était déjà âgée de 58 ans à la date à laquelle la paralysie du grand dentelé dont elle souffre l'a empêchée de reprendre ses fonctions et que l'âge auquel elle aurait pris sa retraite, sans cette paralysie, doit être regardé comme celui auquel elle aurait pu bénéficier d'une retraite à taux plein, soit celui de 65 ans et 10 mois, il y a lieu de ramener la somme que l'ONIAM a été condamné à verser à Mme A... au titre de ce préjudice à 3 000 euros.

S'agissant des préjudices extrapatrimoniaux :

Quant aux préjudices temporaires :

16. En premier lieu, il résulte de l'instruction et de l'expertise ordonnée par le tribunal administratif de Strasbourg que Mme A... a subi, à la suite de son opération, différentes périodes de déficit fonctionnel temporaire. La patiente aurait, en tout état de cause, connu une période de déficit fonctionnel total du 16 mars au 26 mars 2010. Les périodes postérieures d'incapacité connues sont, en revanche, imputables aux conséquences de la péritonite, ainsi que de la paralysie du grand dentelé droit. Ainsi, Mme A... a subi une période de déficit fonctionnel total du 26 mars au 19 avril 2010, soit vingt-quatre jours, qui est exclusivement imputable aux suites de la péritonite. Mme A... a également subi une période de déficit fonctionnel temporaire de 75 % du 20 avril au 19 juillet 2010, imputable pour moitié à la péritonite et pour moitié à la paralysie du grand dentelé et devant donc être indemnisée pour moitié par l'ONIAM. La patiente a enfin connu une période de déficit fonctionnel temporaire de 25 % du 20 juillet 2010 au 19 janvier 2011, puis une période de déficit fonctionnel temporaire de 10 % du 20 janvier 2011 au 3 août 2013, qui sont exclusivement imputables à la paralysie du grand dentelé. Il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par Mme A... en l'évaluant à 20 euros par jour de déficit total, de sorte que, eu égard au nombre de jours de déficit fonctionnel temporaire imputable à la paralysie du grand dentelé, l'ONIAM versera la somme de 3 492 euros au titre de ce préjudice.

17. En second lieu, il résulte de l'instruction et des rapports d'expertise que Mme A... a, lors de son hospitalisation aux Hôpitaux civils de Colmar et à la suite de cette dernière, connu des souffrances avant consolidation devant être évaluées à 4 sur une échelle de 7. Ces souffrances sont cependant exclusivement imputables à la désunion de l'anastomose et à la survenance de la péritonite. L'ONIAM n'a ainsi pas à indemniser ce chef de préjudice.

Quant aux préjudices permanents :

18. En premier lieu, il résulte de l'instruction et notamment de l'expertise médicale sollicitée par le tribunal administratif de Strasbourg que Mme A... conserve, depuis la consolidation de son état de santé, un déficit fonctionnel permanent de 10 % imputable à la colostomie. Pour autant, la réalisation de cette stomie a été rendue nécessaire par la désunion de l'anastomose connue par la requérante et non par la péritonite qui l'a suivie, de sorte que le préjudice lié à ce déficit ne peut être indemnisé. En revanche, il résulte de l'instruction que Mme A... conserve également un déficit fonctionnel de 6 % imputable à la paralysie de son grand dentelé droit. Il sera fait une juste appréciation de ce préjudice en condamnant l'ONIAM à verser à Mme A... la somme de 6 000 euros.

19. En deuxième lieu, le préjudice esthétique permanent dont souffre Mme A... et qui a été évalué à 2,5 sur une échelle de 7 par les experts, est exclusivement imputable à l'existence d'une colostomie, elle-même rendue nécessaire par la désunion de l'anastomose. Mme A... n'est ainsi pas fondée à demander la réparation de ce préjudice.

20. En troisième lieu, en se bornant à évoquer l'impossibilité de pratiquer du vélo et de porter ses petits-enfants et la pénibilité accrue des tâches ménagères, la requérante ne justifie pas de la pratique d'une activité sportive ou de loisir spécifique, de nature à ouvrir droit à une indemnisation au titre du préjudice d'agrément et qui est seule de nature à justifier une indemnisation distincte de celle du déficit fonctionnel permanent. Aucune indemnisation ne peut dans ces conditions être accordée au titre de ce préjudice.

21. En quatrième lieu, s'il résulte de l'instruction et notamment des rapports d'expertise que Mme A... subit un préjudice sexuel, ce dernier est causé par les conséquences de la chirurgie cancérologique, mais n'est pas imputable à la paralysie de son grand dentelé droit. Par suite, la demande de Mme A... sur ce chef de préjudice ne peut qu'être rejetée.

Sur la responsabilité des hôpitaux civils de Colmar :

En ce qui concerne l'existence d'une infection nosocomiale :

22. Mme A... a été prise en charge par les Hôpitaux civils de Colmar pour le traitement d'une tumeur du moyen rectum et a été opérée, le 17 mars 2010, par une résection colorectale. Toutefois, il résulte de l'instruction qu'en raison d'une désunion de l'anastomose colorectale, des germes digestifs ont contaminé sa cavité abdominale et ont engendré une péritonite post-opératoire. Nonobstant le caractère vraisemblablement endogène des germes, la péritonite subie présente un caractère nosocomial dès lors que l'infection n'était ni présente, ni en incubation au début de la prise en charge. En l'absence de cause extérieure, la responsabilité des Hôpitaux civils de Colmar doit être engagée à raison de cette infection nosocomiale.

En ce qui concerne les préjudices indemnisables par les Hôpitaux civils de Colmar :

S'agissant des préjudices patrimoniaux :

23. Il résulte de ce qui précède que tant les besoins d'assistance par une tierce personne que l'impossibilité pour Mme A... de reprendre ses fonctions sont exclusivement liés à la paralysie du grand dentelé. Par suite, les Hôpitaux civils de Colmar ne peuvent être condamnés à verser à la requérante une indemnité au titre des préjudices d'assistance par une tierce personne, de pertes de revenus, de pertes de droit à la retraite et d'incidence professionnelle.

S'agissant des préjudices extrapatrimoniaux :

Quant aux préjudices temporaires :

24. En premier lieu, ainsi qu'il a été indiqué au point 16, il résulte de l'instruction que Mme A... a subi, à la suite de son opération, différentes périodes de déficit fonctionnel temporaire. La période de déficit fonctionnel total du 26 mars 19 avril 2010, soit vingt-quatre jours, est ainsi exclusivement imputable aux suites de la péritonite. Mme A... a également subi une période de déficit fonctionnel temporaire de 75 % du 20 avril au 19 juillet 2010 imputable pour moitié à la péritonite et devant donc être indemnisée pour moitié par les Hôpitaux civils de Colmar. Le préjudice subi par Mme A... doit être évalué à 20 euros par jour de déficit total, de sorte que, au regard du nombre de jours de déficit fonctionnel temporaire imputables à la péritonite, les Hôpitaux civils de Colmar devront verser la somme de 1 155 euros à Mme A... au titre de ce chef de préjudice.

25. En second lieu, il résulte de l'instruction et des rapports d'expertise que Mme A... a, lors de son hospitalisation aux Hôpitaux civils de Colmar et à la suite de cette dernière, connu des souffrances devant être évaluées à 4 sur une échelle de 7. Si ces souffrances sont principalement imputables à la reprise chirurgicale, qui a été rendue nécessaire par la désunion de l'anastomose, Mme A... a également subi des douleurs imputables à la péritonite. Il sera fait une juste appréciation du préjudice lié aux souffrances causées par la péritonite en condamnant les Hôpitaux civils de Colmar à verser à Mme A... la somme de 1 000 euros.

S'agissant des préjudices permanents :

26. En premier lieu, il résulte de l'instruction et notamment de l'expertise médicale sollicitée par le tribunal administratif de Strasbourg que Mme A... conserve, depuis la consolidation de son état de santé, un déficit fonctionnel permanent de 10 % imputable à la colostomie. Pour autant, dès lors que la réalisation de cette stomie a été rendue nécessaire par la désunion de l'anastomose connue par la requérante, les Hôpitaux civils de Colmar n'ont pas à indemniser Mme A... au titre de ce chef de préjudice.

27. En deuxième lieu, il résulte de ce qui a été indiqué aux points 18 et 20 que tant le préjudice esthétique permanent, exclusivement imputable à l'existence d'une colostomie, que le préjudice sexuel, qui est causé par les conséquences de la chirurgie cancérologique, sont sans lien avec la péritonite subie par la patiente et ne peuvent être indemnisés par les Hôpitaux civils de Colmar.

28. En troisième lieu, ainsi qu'il a été précisé au point 20, la réalité du préjudice d'agrément de Mme A... n'est pas établie et aucune indemnisation ne peut ainsi lui être accordée à titre.

29. Il résulte de tout ce qui précède que Mme A... est fondée à demander la condamnation de l'ONIAM à lui verser la somme de 238 733,32 euros et la condamnation des Hôpitaux civils de Colmar à lui verser la somme de 2 155 euros.

Sur les intérêts et la capitalisation des intérêts :

30. Aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 1142-8 du code de la santé publique : " L'avis de la commission régionale est émis dans un délai de six mois à compter de sa saisine. Il est transmis à la personne qui l'a saisie, à toutes les personnes intéressées par le litige et à l'office institué à l'article L. 1142-22 ". Aux termes du premier alinéa de l'article L. 1142-17 du même code : " Lorsque la commission régionale estime que le dommage est indemnisable au titre du II de l'article L. 1142-1, ou au titre de l'article L. 1142-1-1 l'office adresse à la victime ou à ses ayants droit, dans un délai de quatre mois suivant la réception de l'avis, une offre d'indemnisation visant à la réparation intégrale des préjudices subis ".

31. Lorsqu'ils ont été demandés, et quelle que soit la date de cette demande, les intérêts moratoires dus en application de l'article 1153 du code civil courent à compter de la réception par la partie débitrice de la réclamation de la somme principale. Mme A... a demandé que la somme à laquelle l'ONIAM sera condamnée à lui verser porte des intérêts moratoires. Les indemnités dues par l'ONIAM à Mme A... aux termes du présent arrêt doivent ainsi être assorties des intérêts au taux légal à compter du 13 avril 2015, date de la notification de l'avis du 27 janvier 2015 de la commission de conciliation et d'indemnisation d'Alsace à cet office.

32. Pour l'application de l'article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond. Cette demande prend toutefois effet au plus tôt à la date à laquelle elle est enregistrée et pourvu qu'à cette date il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière. Le cas échéant, la capitalisation s'accomplit à nouveau à l'expiration de chaque échéance annuelle ultérieure sans qu'il soit besoin de formuler une nouvelle demande. En l'espèce, Mme A... a demandé la capitalisation des intérêts moratoires dus par l'ONIAM dans son mémoire enregistré le 26 novembre 2020, date à laquelle les intérêts étaient dus depuis plus d'une année entière. Il y a donc lieu de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts de Mme A... à compter du 26 novembre 2020.

Sur les frais d'expertise :

33. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre les frais d'expertise taxés et liquidés à la somme globale de 2 000 euros par l'ordonnance 11 décembre 2018 de la présidente du tribunal administratif de Strasbourg à la charge de l'ONIAM.

Sur les frais liés à l'instance :

34. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'ONIAM, qui est la partie tenue aux dépens dans le présent litige, le versement à Mme A... de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement du 21 mai 2019 du tribunal administratif de Strasbourg est annulé en tant qu'il n'a pas appelé à la cause les Hôpitaux civils de Colmar.

Article 2 : L'ONIAM est condamné à verser à Mme A... la somme de 238 733,32 euros. Cette somme portera intérêts à compter du 13 avril 2015 et capitalisation de ces intérêts au 26 novembre 2020.

Article 3 : Les Hôpitaux civils de Colmar sont condamnés à verser à Mme A... la somme de 2 155 euros.

Article 4 : Les frais de l'expertise ordonnée par le tribunal administratif de Strasbourg, liquidés et taxés à la somme de 2 000 euros, sont mis à la charge de l'ONIAM.

Article 5 : Le jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 21 mai 2019 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 6 : L'ONIAM versera la somme de 2 000 euros à Mme A... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 7 : Le surplus des conclusions présentées par les parties est rejeté.

Article 8 : Le présent arrêt sera notifié à Mme C... A..., à la caisse primaire d'assurance maladie du Bas-Rhin, à la caisse générale de sécurité sociale de Martinique, aux Hôpitaux civils de Colmar et à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales.

Délibéré après l'audience du 15 novembre 2022, à laquelle siégeaient :

- M. Wurtz, président,

- Mme Haudier, présidente assesseure,

- M. Marchal, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 décembre 2022.

Le rapporteur,

Signé : S. B...

Le président,

Signé : C. WURTZLe greffier,

Signé : F. LORRAIN

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention, en ce qui le concerne, à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier :

F. LORRAIN

N° 19NC02261

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