| France, Cour administrative d'appel de Nancy, 3ème chambre, 25 octobre 2022, 21NC00347

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 8 février 2021 et le 11 janvier 2022, la société d'exploitation du parc éolien (SEPE) des Moulins du Puits, représentée par Me Cassin, demande à la cour :

1°) d'annuler l'arrêté du 9 décembre 2020 par lequel le préfet de la Marne a rejeté sa demande d'autorisation unique portant sur la construction et l'exploitation d'un parc éolien sur le territoire des communes de Le Meix-Tiercelin et de Saint-Ouen-Domprot ;

2°) de lui accorder l'autorisation sollicitée assortie, au besoin, des prescriptions nécessaires à la préservation des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement ou, à titre subsidiaire, d'enjoindre au préfet de la Marne de lui délivrer l'autorisation sollicitée assortie desdites prescriptions, dans un délai de deux mois à compter de l'arrêt à intervenir ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'arrêté est insuffisamment motivé ;

- le préfet a procédé à une instruction à charge ;

- l'arrêté est entaché d'un défaut de base légale, car les dispositions de l'article L. 181-3 du code de l'environnement n'étaient pas applicables à sa demande ;

- l'arrêté est entaché d'une erreur d'appréciation dès lors que son projet ne méconnaît pas le principe de précaution ;

- le projet n'aura pas un impact sur l'avifaune tel qu'il pouvait justifier le refus de sa demande dès lors que, premièrement, l'état initial a été surévalué par le préfet en retenant que l'ensemble du parc était situé au cœur d'une zone d'enjeux migratoires forts, deuxièmement, l'impact initial a également été surévalué par le préfet en retenant l'existence d'un effet barrière engendré par le parc et, enfin, troisièmement, l'impact résiduel du projet sur l'avifaune a été mal évalué par le préfet, qui n'a pris en compte certaines des mesures d'évitement et de réduction permettant de disposer d'un impact résiduel faible et qui a considéré à tort que le système DTBird n'était qu'expérimental.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 septembre 2021, la ministre de la transition écologique conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par la société pétitionnaire ne sont pas fondés.

Par un courrier du 20 septembre 2022, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tiré de ce que l'arrêté litigieux pouvait être fondé sur les dispositions de l'article 3 de l'ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014 relative à l'expérimentation d'une autorisation unique pour les installations, ouvrages, travaux et activités soumis à autorisation au titre de l'article L. 214-3 du code de l'environnement, en lieu et place des dispositions de l'article L. 181-3 du code de l'environnement.

Des observations en réponse au courrier du 20 septembre 2022 ont été présentées par la SEPE des Moulins du Puits le 26 septembre 2022 et ont été communiquées le même jour.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de l'environnement ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- l'ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale ;

- l'ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014 relative à l'expérimentation d'une autorisation unique pour les installations, ouvrages, travaux et activités soumis à autorisation au titre de l'article L. 214-3 du code de l'environnement ;

- le décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 relatif à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. A...,

- les conclusions de M. Barteaux, rapporteur public,

- et les observations de Me Bes de Berc pour la SEPE des Moulins du Puits.

Une note en délibéré, enregistrée le 14 octobre 2022, a été présentée pour la SEPE des Moulins du Puits.

Considérant ce qui suit :

1. La SEPE des Moulins du Puits a présenté, le 19 juillet 2016, une demande d'autorisation unique portant sur la construction et l'exploitation de huit éoliennes et de deux postes de livraison sur le territoire des communes de Le Meix-Tiercelin et de Saint-Ouen-Domprot. Par un courrier du 15 octobre 2020, cette société a informé le préfet de la modification de son projet pour le limiter à cinq éoliennes et à un poste de livraison. Par un arrêté du 9 décembre 2020, le préfet de la Marne a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée. La SEPE des Moulins du Puits demande à la cour d'annuler cet arrêté.

Sur la légalité de l'arrêté :

2. En premier lieu, l'arrêté portant refus d'autorisation en litige, qui n'avait pas à mentionner l'ensemble des études produites par la société au soutien de sa demande, vise les textes dont il fait application et expose les circonstances de fait présentées comme étant de nature à justifier le refus opposé. Il expose notamment suffisamment les raisons pour lesquelles les mesures envisagées afin d'éviter, de limiter et de compenser l'impact du projet éolien sur l'avifaune ne sont pas suffisantes. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisante motivation de l'arrêté manque en fait.

3. En deuxième lieu, la requérante fait valoir que le préfet aurait procédé à une instruction à charge de sa demande dès lors qu'il n'aurait pas pris en compte l'ensemble des éléments produits au soutien de son projet et n'aurait pas évalué l'intégralité des mesures exposées pour limiter l'impact sur l'avifaune. Pour autant, alors que le préfet de la Marne a demandé des compléments sur ce dossier pour assurer sa bonne instruction et qu'il n'est pas contesté qu'il a sollicité l'ensemble des avis légalement exigés, la seule circonstance que l'arrêté ne vise pas l'ensemble des éléments produits et ne mentionne pas certaines des mesures proposées afin d'éviter et de réduire l'impact du projet sur l'avifaune ne saurait justifier que le préfet n'a pas procédé à une instruction complète de la demande au vu de l'ensemble des éléments fournis et ne permet pas plus de retenir que l'instruction aurait été menée à charge. L'arrêté indique d'ailleurs, qu'au vu de la situation du site, des espèces présentes sur le site et des caractéristiques du parc, aucune mesure ne pourrait permettre de limiter suffisamment l'impact du projet sur l'avifaune. Le moyen doit par suite être écarté.

4. En troisième lieu, d'une part, aux termes de l'article 3 de l'ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 relative à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour l'environnement : " L'autorisation unique ne peut être accordée que si les mesures que spécifie l'arrêté préfectoral permettent de prévenir les dangers ou inconvénients pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1 du code de l'environnement et, le cas échéant, de : / 1° Garantir la conformité des travaux projetés avec les exigences fixées à l'article L. 421-6 du code de l'urbanisme, lorsque l'autorisation unique tient lieu de permis de construire ; (...) ".

5. D'autre part, aux termes de l'article 15 de l'ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale : " Les dispositions de la présente ordonnance entrent en vigueur le 1er mars 2017, sous réserve des dispositions suivantes : (...) / 2° Les demandes d'autorisation au titre du chapitre IV du titre Ier du livre II ou du chapitre II du titre Ier du livre V du code de l'environnement, ou de l'ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 ou de l'ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014 régulièrement déposées avant le 1er mars 2017 sont instruites et délivrées selon les dispositions législatives et réglementaires dans leur rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la présente ordonnance ; après leur délivrance, le régime prévu par le 1° leur est applicable ; (...) "

6. Il résulte des dispositions citées au point 5 que l'administration doit instruire et se prononcer sur les demandes d'autorisations régulièrement présentées avant le 1er mars 2017 selon les dispositions législatives et règlementaires dans leur rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale, soit, notamment, selon les dispositions spécifiques aux autorisations uniques. Or les dispositions du I de l'article L. 181-3 du code de l'environnement sont issues de l'article 1er de l'ordonnance du 26 janvier 2017 et n'étaient donc pas applicables à la demande de la société pétitionnaire, présentée dès le 19 juillet 2016. Par suite, la SEPE des Moulins du Puits est fondée à soutenir que le préfet ne pouvait se fonder sur les dispositions de l'article L. 181-3 du code de l'environnement pour rejeter sa demande.

7. Toutefois, lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur un autre fondement que le texte dont la méconnaissance est invoquée, le juge administratif peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assorti le fondement sur lequel la décision aurait dû être prononcée. Une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point, ainsi qu'il a été fait en l'espèce.

8. Les dispositions précitées de l'article 3 de l'ordonnance du 20 mars 2014 relative à l'expérimentation d'une autorisation unique en matière d'installations classées pour l'environnement, au regard desquelles l'administration devait examiner la demande de la société requérante, permettaient, combinées aux dispositions de l'article L. 511-1 du code de l'environnement, de rejeter la demande de la SEPE des Moulins du Puits en raison de l'impact excessif de ce projet pour l'avifaune. Elles peuvent être substituées à celles de l'article L. 181-3 du code de l'environnement dès lors que, contrairement à ce que soutient la société pétitionnaire, une telle substitution de base légale n'a pas pour effet de priver l'intéressé d'une garantie et que le préfet dispose du même pouvoir d'appréciation pour appliquer l'un ou l'autre de ces textes. Par suite, le moyen tiré du défaut de base légale doit être écarté.

9. En quatrième lieu, aux termes de l'article du I de l'article L. 181-3 du code de l'environnement, applicables à la date où statue le juge de plein contentieux : " L'autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu'elle comporte assurent la prévention des dangers ou inconvénients pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1, selon les cas ". Aux termes de l'article L. 511-1 du code de l'environnement : " Sont soumis aux dispositions du présent titre les usines, ateliers, dépôts, chantiers et, d'une manière générale, les installations exploitées ou détenues par toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l'agriculture, soit pour la protection de la nature, de l'environnement et des paysages, soit pour l'utilisation économe des sols naturels, agricoles ou forestiers, soit pour l'utilisation rationnelle de l'énergie, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique ". Il résulte de ces dispositions que l'autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu'elle comporte assurent la prévention des dangers ou inconvénients, soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l'agriculture, soit pour la protection de la nature, de l'environnement et des paysages, soit pour l'utilisation économe des sols naturels, agricoles ou forestiers, soit pour l'utilisation rationnelle de l'énergie, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique.

10. Pour contester le motif de refus tiré de l'impact excessif de son projet sur l'avifaune et de l'impossibilité de prévenir cette atteinte, la société pétitionnaire réfute l'appréciation opérée par le préfet sur l'enjeu du site pour l'avifaune, mais aussi sur les impacts initial et résiduel du projet.

11. Tout d'abord, le préfet a considéré que le site présente des enjeux forts pour l'avifaune pendant au moins trois périodes du cycle de vie des oiseaux, la migration pré-nuptiale, la migration post-nuptiale et l'hivernage, en raison de l'emplacement du projet dans un couloir de migration stratégique, mais aussi des effectifs conséquents de certaines espèces protégées, du nombre constant de rapaces sur le site, de l'utilisation du lieu d'implantation comme terrain d'alimentation pour l'avifaune et enfin de l'état de conservation défavorable de plusieurs espèces recensées sur le site. La requérante conteste l'existence d'enjeux forts au motif que le site du projet ne se trouverait pas intégralement dans un couloir migratoire, mais que seuls deux principaux flux de migration occupent une partie du site. Pour autant, l'étude écologique produite par la SEPE des Moulins du Puits au soutien de sa demande indique que le site est situé au cœur d'une zone d'enjeux migratoires forts et se réfère, tout comme il était loisible au préfet de le faire dans son arrêté, à l'implantation du projet dans un couloir migratoire identifié par le schéma régional éolien de Champagne-Ardenne. Les différentes sorties effectuées lors des périodes de migration pré- et post-nuptiale mentionnées dans cette étude ont abouti au recensement de plusieurs espèces d'oiseaux protégées dont certaines dans des effectifs conséquents, comme l'alouette des champs, le pluvier doré, la vanneau huppé, l'étourneau sansonnet ou encore la grue cendrée. Ces recensements permettent de confirmer l'existence d'un couloir migratoire. Si, ainsi que le soutient la requérante, les déplacements de certaines espèces, dont la grue cendrée, se concentrent majoritairement dans des secteurs précis, notamment au

sud-est du secteur d'implantation, d'importants mouvements ont été également été constatés, y compris pour la grue cendrée, dans d'autres zones du projet. Le stationnement de vanneaux huppés et de grues cendrées au cœur du secteur d'implantation témoigne également de flux en dehors des couloirs migratoires évoqués par la requérante. Ainsi, la SEPE des Moulins du Puits, qui n'a d'ailleurs pas contesté les autres éléments pris en compte pour qualifier l'état initial du site et les enjeux de ce dernier pour l'avifaune, apporte certes la preuve de passages migratoires de plus forte intensité sur certaines zones du parc, mais ne justifie pas, au vu de l'activité sur le reste du site, que l'intégralité du parc ne serait pas située dans un couloir migratoire et que les enjeux du site pour l'avifaune auraient donc été surévalués.

12. Ensuite, le préfet de la Marne a retenu que les impacts initiaux engendrés par le projet seront forts, en raison des enjeux du site et de la sensibilité à l'éolien de certaines des espèces protégées, qui présentent des risques de collision ou seront du moins perturbés par l'effet barrière engendré par le parc. Si la requérante soutient que le projet ne créera pas un effet barrière, il résulte de l'instruction que les éoliennes envisagées s'implantent en continuité des deux rangées d'éoliennes qui constituent déjà le parc éolien de Quatre Vallées II et que le projet conduit donc à étendre deux lignes d'éoliennes parallèles. Si la requérante affirme que les aérogénérateurs ne perturberaient toutefois pas les couloirs de migration, elle ne justifie pas, ainsi que précédemment indiqué, que le site ne serait pas intégralement situé dans un couloir de migration et ne démontre pas davantage que l'implantation choisie permettrait ainsi d'éviter un effet barrière, qui, du fait du positionnement en lignes parallèles et en dépit de l'espace entre les deux rangées d'éoliennes, apparaît nécessairement engendré par l'ensemble que constitueraient le projet et le parc des Quatre Vallées II. Par suite, elle n'est pas fondée à soutenir que le préfet, en retenant l'existence d'un effet barrière, aurait surévalué l'impact initial du projet.

13. Enfin, si la requérante conteste l'appréciation du préfet quant à l'impact résiduel excessif du parc et à l'absence de mesures permettant d'en assurer la prévention, il ne résulte pas de l'instruction, ainsi qu'il a été mentionné au point 3, que le préfet n'aurait pas pris en compte l'ensemble des mesures qu'elle a proposées pour éviter et réduire l'impact du projet. Au regard des enjeux du site pour l'avifaune, de la sensibilité à l'éolien de plusieurs espèces protégées et recensées sur le site et de l'impact attendu du projet au vu notamment de son implantation, il n'est pas justifié que les différentes mesures mentionnées dans l'étude écologique permettraient de prévenir suffisamment les dangers que présente le parc pour l'avifaune, alors notamment que la société pétitionnaire n'apporte aucun élément justifiant que, contrairement à ce que retenu le préfet, la technologie DTBird ne serait pas en phase d'expérimentation. La requérante ne justifie ainsi pas qu'au regard des mesures proposées pour éviter, réduire et compenser l'impact du site, le préfet aurait surévalué l'impact résiduel du projet.

14. Il résulte de ce qui précède que la requérante n'est pas fondée à soutenir que le préfet aurait entaché son arrêté d'une erreur d'appréciation au regard des dispositions combinées de l'article L. 181-3 et L. 511-1 du code de l'environnement en rejetant sa demande en raison de l'impact excessif du projet sur l'avifaune.

15. En cinquième lieu, si pour refuser de faire droit à la demande d'autorisation sollicitée par la SEPE des Moulins du Puits, le préfet de la Marne a également retenu que le projet méconnaissait le principe de précaution, alors que ce principe ne peut légalement justifier le refus d'autorisation d'un projet éolien dont les risques liés à son exploitation sont connus et que ce motif était donc, comme le soutient la pétitionnaire, entaché d'une d'illégalité, il résulte de l'instruction que le préfet aurait pris la même décision en se fondant uniquement sur le motif tiré de l'impact excessif du projet sur l'avifaune.

16. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la SEPE des Moulins du Puits doit être rejetée.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SEPE des Moulins du Puits est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société d'exploitation du parc éolien des Moulins du Puits et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires.

Copie en sera adressée au préfet de la Marne.

Délibéré après l'audience du 4 octobre 2022, à laquelle siégeaient :

- M. Wurtz, président,

- Mme Haudier, présidente-assesseure,

- M. Marchal, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 octobre 2022.

Le rapporteur,

Signé : S. A...

Le président,

Signé : C. WURTZLe greffier,

Signé : F. LORRAIN La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier :

F. LORRAIN

N° 21NC00347

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