France, Cour administrative d'appel de Nancy, 4ème chambre, 25 février 2020, 18NC02081

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Gallois a demandé au tribunal administratif de Nancy de condamner la communauté de communes de Seille et Grand Couronné à lui verser la somme de 182 145,47 euros hors taxes (HT), soit 218 574,56 euros toutes taxes comprises (TTC), au titre du solde du lot n°10.a " plâtrerie " du marché relatif à la construction d'un site de regroupement scolaire, d'un accueil périscolaire et d'une restauration sur le territoire de la commune de Jeandelaincourt.

Par un jugement n° 1601309 du 24 mai 2018, le tribunal administratif de Nancy, après avoir condamné la communauté de communes de Seille et Grand Couronné à verser à la société Gallois la somme de 14 406 euros TTC, a rejeté le surplus de sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 23 juillet 2018, la société Gallois, représentée par Me A..., demande à la cour :

1°) d'annuler l'article 2 du jugement du 24 mai 2018 du tribunal administratif de Nancy ;

2°) de condamner la communauté de communes de Seille et Grand Couronné à lui verser la somme de 182 145,47 euros hors taxes (HT), soit 218 574,56 euros toutes taxes comprises (TTC), au titre du solde du lot n°10.a " plâtrerie " du marché relatif à la construction d'un site de regroupement scolaire, d'un accueil périscolaire et d'une restauration sur le territoire de la commune de Jeandelaincourt ;

3°) d'assortir ces condamnations des intérêts moratoires à compter du 12 février 2016 et de la capitalisation des intérêts ;

4°) de condamner la communauté de communes de Seille et Grand Couronné à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement attaqué omet de se prononcer sur ses conclusions tendant à la modulation du montant des pénalités, qui sont manifestement excessives ;

- la somme admise par la communauté de communes s'élève en réalité à 34 188,60 euros TTC et doit être assortie des intérêts moratoires ;

- elle n'est pas redevable de la pénalité collective pour non nettoyage du chantier d'un montant de 150 euros ;

- le retard de travaux qui a donné lieu à des pénalités de retard ne lui est pas imputable ;

- à titre subsidiaire, il y a lieu de mettre en oeuvre le pouvoir de modulation du juge quant au montant des pénalités ;

- elle a réalisé des travaux supplémentaires pour un montant total de 17 906,98 euros hors taxes, qui doivent lui être payés ;

- elle a dû reprendre des fissures qui ne lui sont pas imputables et des dégradations sur plafonds causés par des entreprises tierces et est fondée à demander l'indemnisation des dépenses exposées à ce titre ;

- l'allongement d'une durée de 126 jours du chantier lui a fait subir un préjudice de 105 427,93 euros HT, soit un surcoût d'environ 70 % du montant initial du marché ;

- l'allongement de la durée des travaux résulte de sujétions imprévues qui ont bouleversé l'économie du marché ;

- l'allongement de la durée du chantier résulte d'une faute de la personne publique dans ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins et dans la mise en oeuvre du marché.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er juillet 2019, la communauté de communes de Seille et Grand Couronné, représentée par Me B..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Gallois au titre de de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la somme de 28 790,40 euros TTC qu'elle a admise au titre du solde du marché a été versée à la société Gallois les 9 et 11 avril 2018, avant l'audience devant le tribunal administratif de Nancy ;

- les autres moyens soulevés par la société Gallois ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code civil ;

- le code des marchés publics ;

- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme C..., présidente assesseur,

- les conclusions de M. Michel, rapporteur public,

- et les observations de Me A... pour la Sarl Gallois ainsi que celles de Me B... pour la communauté de communes de Seille et Grand Couronné.

Une note en délibéré, présentée pour la société Gallois, a été enregistrée le 3 février 2020.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté de communes de Seille et Mauchère, aux droits de laquelle vient la communauté de communes de Seille et Grand Couronné, a attribué un marché public à prix global et forfaitaire en vue de la construction d'un site de regroupement scolaire, d'un accueil périscolaire et d'une restauration sur le territoire de la commune de Jeandelaincourt. Par un acte d'engagement du 27 janvier 2014, le lot n°10.a " plâtrerie " de ce marché a été attribué à la société Gallois pour un montant de 150 890 euros HT, soit 180 464,44 euros TTC. Les travaux du lot n°10.a ont fait l'objet d'une réception par le maître de l'ouvrage, le 14 janvier 2016. La société Gallois a adressé son projet de décompte final au maître d'ouvrage et au maître d'oeuvre, les 29 et 30 octobre 2015. Le 18 janvier 2016, la communauté de communes de Seille et Mauchère a adressé à la société Gallois le décompte général du lot n°10.a du marché faisant apparaître un solde positif d'un montant de 28 790,40 euros TTC. La société Gallois a refusé de le signer et a adressé un mémoire en réclamation à la communauté de communes, le 12 février 2016. Le silence gardé par la communauté de communes de Seille et Mauchère a fait naître une décision implicite de rejet. La société Gallois a demandé au tribunal administratif de Nancy de condamner la communauté de communes de Seille et Grand Couronné à lui verser la somme de 182 145,47 euros hors taxes HT, soit 218 574,56 euros TTC, au titre du solde du marché litigieux. Par un jugement du 24 mai 2018, le tribunal administratif de Nancy, après avoir condamné la communauté de communes de Seille et Grand Couronné à verser à la société Gallois la somme de 14 406 euros TTC au titre de la réfaction des travaux non réalisés, indûment mis à sa charge, a rejeté le surplus de sa demande. La société Gallois relève appel de ce jugement en tant qu'il rejette le surplus de ses conclusions.

Sur les pénalités :

En ce qui concerne la pénalité de 150 euros :

2. En premier lieu, l'article 4.4.2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché litigieux prévoit qu'une pénalité de 150 euros peut être infligée en cas de " non nettoyage " du chantier. Il prévoit également une pénalité de même montant pour " non-respect des prescriptions relatives à l'hygiène, à la sécurité et à la signalisation ". Ces pénalités sont infligées à chaque évènement selon les stipulations du CCAP.

3. En second lieu, le maître d'ouvrage a informé la société Gallois, le 4 novembre 2015, du montant des pénalités restant à sa charge. Ce courrier mentionnait le maintien des pénalités pour non nettoyage du chantier et pour " non-respect des prescriptions relatives à l'hygiène, à la sécurité et à la signalisation ". L'état récapitulatif des acomptes mensuels et des pénalités adressé à la société Gallois, le 18 janvier 2016, mentionne seulement une pénalité pour " non nettoyage du chantier " de 150 euros. Cependant, le certificat de paiement joint à cet état récapitulatif, qui constitue le décompte général du lot n°10.a du marché litigieux, mentionne une pénalité de 150 euros pour " non-respect des prescriptions relatives à l'hygiène, à la sécurité et à la signalisation ".

4. Il résulte de ce qui précède qu'en dépit de l'erreur matérielle entachant l'état récapitulatif des acomptes mensuels et des pénalités du 18 janvier 2016, la pénalité de 150 euros infligée à la société Gallois est une pénalité pour " non-respect des prescriptions relatives à l'hygiène, à la sécurité et à la signalisation ". Or, il résulte de l'instruction qu'un manquement aux règles de sécurité a été constaté, le 28 avril 2015, à l'encontre du sous-traitant de la société Gallois. Les comptes rendus de chantier mentionnent également plusieurs rappels de sécurité adressés au titulaire du lot n°10.a. La société Gallois ne conteste pas ces manquements, mais soutient qu'aucune pénalité pour non nettoyage du chantier ne saurait lui être infligée. Par suite, elle n'est pas fondée à soutenir que la pénalité pour " non-respect des prescriptions relatives à l'hygiène, à la sécurité et à la signalisation " est indue. Sa demande sur ce point, doit, en conséquence, être rejetée.

En ce qui concerne les pénalités pour retard dans l'exécution des travaux :

5. En premier lieu, aux termes de l'article 4.1.2. du CCAP du marché litigieux relatif au calendrier détaillé d'exécution : " (...) Le calendrier détaillé d'exécution distingue les différents ouvrages dont la construction fait l'objet de travaux. / Il indique enfin pour chacun des lots : / - la durée et la date probable de départ du délai d'exécution qui lui est propre ; / - la durée et la date probable des délais particuliers (sous-délais d'exécution) correspondant aux interventions successives du titulaire sur le chantier. (...) / Le délai d'exécution propre à chacun des lots est prescrit à la notification du calendrier détaillé d'exécution par ordre de service. (...) / Au cours du chantier, et avec l'accord des différents titulaires concernés, l'OPC peut modifier le calendrier détaillé d'exécution dans la limite du délai global d'exécution de l'ensemble des lots fixé à l'article G de l'acte d'engagement. / Le calendrier mentionné ci-dessus, éventuellement modifié, est notifié par ordre de service à tous les titulaires ". L'article 4.4 relatif aux pénalités, primes d'avance et réfactions stipule que : " Par dérogation à l'article 20.1 du CCAG, en cas de retard dans l'exécution des travaux, y compris pour le repliement des installations et pour la levée des réserves formulées lors de la réception des travaux, le maître d'ouvrage pourra appliquer des pénalités journalières comme définies ci-dessous. / Il est bien précisé que si le titulaire est dans l'impossibilité de démarrer les travaux à la date prévue, il doit en informer par écrit le maître d'oeuvre, l'OPC au moins 48 heures à l'avance en précisant les raisons pour lesquelles il ne peut pas intervenir. / Par dérogations à l'article 48.1 du CCAG, les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre ou l'OPC (sauf article 4.4.6 du présent CCAP). / Les pénalités provisoires notifiées par ordre de service (avec les motifs proposés par l'OPC) du maître d'ouvrage seront précomptées sur les acomptes versés au titulaire. ". En vertu de l'article 4.4.1 relatif aux pénalités de retard dans l'exécution des travaux du même cahier : " Les dispositions suivantes sont appliquées, lot par lot, en cas de retard dans l'exécution des travaux, comparativement au calendrier détaillé d'exécution élaboré, et éventuellement modifié comme il a été indiqué au 4.1.2 ci-dessus. / Retard sur le délai d'exécution propre au lot considéré : 1/200° du montant HT du marché (avenants inclus). / La pénalité provisoire est transformée en pénalité définitive, si l'une des deux conditions suivantes est remplie : / - ou le titulaire n'a pas achevé les travaux lui incombant dans le délai d'exécution propre à son lot ; / - ou le titulaire, bien qu'ayant terminé ses travaux dans ce délai, a perturbé la marche du chantier ou provoqué des retards dans le déroulement des marchés relatifs aux autres lots. / En plus des pénalités journalières définies ci-dessus, le titulaire subit une pénalité forfaitaire de 1/200° du montant HT du marché en cas de non-respect du délai global d'exécution de l'ensemble des lots ".

6. En deuxième lieu, en cours d'exécution des travaux, des pénalités provisoires pour retard de travaux d'un montant de 36 138 euros, correspondant à 48 jours de retard, ont été infligées à la société Gallois. Dans le décompte général notifié à la société Gallois, la communauté de communes de Seille et Mauchère a ramené ce montant à 8 997 euros correspondant à près de douze jours de retard dans les travaux qui lui étaient attribués.

7. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que la durée de réalisation des plafonds avait été omise du planning détaillé initial d'exécution des travaux du lot n°10.a attribué à la société requérante. Cette omission a cependant été rectifiée dès le 19 novembre 2014, avant même le début des travaux attribués à la société Gallois. Douze jours ont été attribués pour la réalisation des plafonds dans la zone 3 de l'ouvrage et quinze jours pour les zones 1 et 2. La société Gallois évalue ainsi à quarante-deux jours les délais de réalisation des plafonds en additionnant les délais de chacune des zones. Un délai global de quinze jours d'exécution des travaux du lot n°10.a a cependant été ajouté, le délai global d'exécution des travaux de la société Gallois étant porté à soixante-quinze jours au lieu de soixante jours initialement prévus. Or, il résulte de l'instruction et en particulier des éléments de réponse du maître d'oeuvre au mémoire en réclamation de la société Gallois que ce délai global de quinze jours a été ajouté à la demande de l'entrepreneur. Par suite, la société Gallois n'est pas fondée à soutenir que le retard dans l'exécution des travaux lui incombant résulterait de l'absence initiale de prise en compte du délai de réalisation des plafonds et ne lui serait, en conséquence, pas imputable.

8. En quatrième lieu, d'une part, la mise hors d'eau et hors d'air du bâtiment a connu un retard important de huit semaines. Ce retard a décalé les travaux de la société Gallois. Il résulte cependant de l'instruction qu'un planning détaillé d'exécution actualisé a été établi et notifié aux entreprises par ordre de service n°4, le 15 avril 2015. Il résulte également des éléments de réponse du maître d'oeuvre et du titulaire de la mission relative à l'ordonnancement, à la coordination et au pilotage (OPC) du marché au mémoire en réclamation de la société Gallois qu'aucune pénalité de retard ne lui a été infligée en raison du retard dans l'exécution des travaux par rapport aux plannings initialement établis. Des pénalités lui sont infligées pour le seul retard de ses travaux en zone 3 par rapport au planning actualisé du 15 avril 2015. La société Gallois n'est ainsi pas fondée à soutenir que les pénalités de retard qui sont mises à sa charge par le maître d'ouvrage correspondent, en réalité, au retard de la mise hors d'eau et hors d'air du bâtiment qui ne lui est pas imputable.

9. D'autre part, la société Gallois ne pouvait pas intervenir pour poser les écrans BA 18 avant les travaux d'insufflation de soufflage de la ouate de cellulose attribués à la société SBI, titulaire du lot n°10.b " isolation intérieure ". Les travaux de ce lot ont connu du retard en raison du décalage dans la mise hors d'eau du bâtiment. Cependant, il ne résulte pas de l'instruction que des pénalités de retard ont été infligées à la société Gallois en raison du retard dans la mise en place des écrans BA 18 en décembre 2014. Par ailleurs, si la société Gallois relève qu'elle ne pouvait intervenir pour poser les écrans BA 18 avant la réalisation du test d'étanchéité du 23 avril 2015, il ne résulte cependant pas de l'instruction que la réalisation de ce test aurait eu une incidence sur ses propres travaux, alors premièrement que le compte-rendu de chantier du 10 avril 2015 relève que les écrans BA 18 étaient entièrement posés en zone 1 avant même la réalisation du test d'étanchéité et, deuxièmement, que la société Gallois avait pris du retard sur les autres travaux lui incombant et notamment les plafonds et bandes d'enduit en zone 3.

10. En outre, selon l'article 8.2 du CCAP du marché litigieux : " Les plans d'exécution des ouvrages et les spécifications techniques sont établis par le titulaire, soumis et transmis, avec les notes de calcul correspondantes, au visa du Maître d'oeuvre dans les conditions suivantes prévues dans l'article 4.3 du présent C.C.A.P. / Lorsque les plans d'exécution des ouvrages et les spécifications techniques détaillées sont établis par le maître d'oeuvre, ils pourront être transmis au titulaire sous forme dématérialisée. Dans ce cas, les frais d'impression des documents sont à la charge du titulaire (...) ". Si l'article 1.02 relatif à l'habillage formant plafond suspendu du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du lot n°10.a " plâtrerie " attribué à la société Gallois précise que la localisation de cet habillage en plaques de plâtre se fait suivant les " plans des plafonds du maître d'oeuvre ", ces stipulations ne sauraient mettre à la charge du maître d'oeuvre les études d'exécution. Les plans auxquels se réfère l'article 1.02 du CCTP sont ceux établis par le maître d'oeuvre dans le dossier de consultation des entreprises. Par suite, la société Gallois n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait subi un retard de 126 jours dans ses travaux en raison du caractère tardif de la remise des plans côtés par le maître d'oeuvre alors qu'il lui appartenait de réaliser ces plans. Il résulte d'ailleurs de l'instruction et en particulier du courrier du 27 mai 2015 du titulaire de la mission OPC que l'architecte a finalement réalisé les plans pour visa du maître d'oeuvre afin de pallier les carences de l'entreprise en raison de l'absence de transmission de ses plans d'exécution par la société Gallois.

11. Par ailleurs, l'article 2.03 du CCTP prévoyait l'habillage mural en losange perforé en plaque de plâtre dans les circulations. La décomposition du prix forfaitaire faisait état de 102 m² au titre de cette prestation. 145 m² ont finalement été réalisés et 16 losanges perforés auraient été ajoutés dans les salles de classe à la demande de l'OPC en juillet 2015. La société Gallois ne saurait toutefois soutenir que les délais supplémentaires pour la réalisation de ces prestations ne lui sont pas imputables, alors qu'ainsi que le stipulent les articles 2 et 4 du CCTP du marché litigieux, il lui appartenait de prendre connaissance des lieux " in situ " avant la remise de son offre pour se rendre notamment compte des conditions d'exécution des travaux. En outre, l'ajout de losanges perforés dans les salles de classe n'est pas établi. Par suite, la société Gallois n'est pas fondée à soutenir que les retards dans l'exécution des travaux résultant de cette prestation qu'elle évalue à 20 jours, ne lui seraient pas imputables.

12. De plus, alors même que la pose des cadres de bois des losanges acoustiques incombant au lot " menuiseries intérieures " aurait pris du retard et que ces cadres n'auraient été posés que le 21 août 2015, ce qui aurait décalé les travaux de la société Gallois de cinq mois, il ne résulte pas de l'instruction que le retard dans les travaux de la société Gallois qui ont donné lieu à des pénalités résulteraient uniquement du retard des travaux du lot " menuiseries intérieures ".

13. En cinquième lieu, si la société Gallois soutient que son sous-traitant, la société LGM Plafonds, a été employé également sur un autre lot, alors qu'elle n'avait pas terminé les prestations lui incombant dans le cadre du marché de sous-traitance et qu'elle a dû recourir à un autre sous-traitant plus onéreux, elle n'explique pas en quoi cette circonstance aurait un lien avec les pénalités de retard qui lui ont été infligées.

14. En dernier lieu, il résulte de l'instruction et notamment des comptes rendus des réunions de chantier et des mises en demeure adressées par la communauté de communes Seille et Mauchère les 13 avril et 27 mai 2015, que les effectifs et le matériel, en particulier les échafaudages placés par la société Gallois pour réaliser les travaux de plâtrerie lui incombant, étaient insuffisants. Certains de ses approvisionnements ont été livrés avec retard. Elle n'a pas réalisé les plans d'exécution lui incombant. En outre, il résulte de l'instruction que l'organisation de ses travaux a généré des pertes de temps, notamment dans la gestion des échafaudages. La société Gallois a également eu recours à de multiples sous-traitants, dont certains ont été défaillants. Ainsi, alors que le planning d'exécution des travaux actualisés en avril 2015 prend en compte le retard dans la mise hors d'eau et hors d'air du bâtiment, la société Gallois a cependant pris du retard dans l'exécution des prestations qui lui ont été attribuées, sans qu'elle soit fondée à soutenir que ce retard ne lui serait aucunement imputable ainsi qu'elle le fait valoir. En conséquence, il ne résulte pas de l'instruction que le montant des pénalités qui lui ont été infligées n'est pas justifié par le retard lui incombant alors, en outre, que l'établissement scolaire devait ouvrir pour la rentrée de septembre 2015.

En ce qui concerne le pouvoir de modulation des pénalités par le juge du contrat :

15. Dans son mémoire, enregistré le 15 juin 2016 au greffe du tribunal administratif de Nancy, la société Gallois a demandé au juge du contrat de moduler les pénalités qui lui ont été infligées qu'elle estime manifestement excessives. Ces conclusions, présentées à titre subsidiaire, ne sont pas visées par le jugement attaqué. Le tribunal administratif de Nancy ne statue pas davantage sur la modulation des pénalités mises à la charge de la société Gallois, alors même qu'il rejette les conclusions présentées à titre principal par celle-ci tendant à être déchargée des pénalités mises à sa charge dans le décompte général du marché. Le jugement du tribunal administratif de Nancy, qui est ainsi irrégulier, doit être annulé en tant qu'il a omis de statuer sur les conclusions présentées à titre subsidiaire tenant à la modulation des pénalités mises à la charge de la société Gallois.

16. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de statuer, par la voie de l'évocation, sur les conclusions présentées à titre subsidiaire par la société Gallois tendant à la modulation des pénalités mises à sa charge.

17. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

18. Il résulte de l'instruction que les pénalités pour retard de la société Gallois dans l'exécution de ses travaux s'élevaient initialement à 36 138 euros correspondant aux 48 jours de retard constatés dans l'exécution des travaux de la société requérante. Elles ont été ramenées, par la communauté de communes de Seille et Grand Couronné, à la somme de 8 997 euros, correspondant à 12 jours de retard dans les travaux, soit une réduction de 75% du montant des pénalités. Le montant du marché était de 150 890 euros hors taxes. Ainsi, eu égard au retard de 48 jours dans l'exécution des travaux de la société Gallois et au montant des pénalités qui correspond à environ 6% du montant du marché attribué à la société Gallois, le montant des pénalités de retard n'est pas manifestement excessif. Les conclusions tendant à la modulation des pénalités doivent, en conséquence, être rejetées.

19. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société Gallois tendant, à titre principal, à être déchargée des pénalités mises à sa charge dans le cadre du règlement du marché litigieux et, à titre subsidiaire, à la modulation du montant de ces pénalités, doivent être rejetées.

Sur le règlement du marché :

20. L'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties. Il appartient au juge du contrat, en l'absence de décompte général devenu définitif, de statuer sur les réclamations pécuniaires des parties et de déterminer le solde de leurs obligations contractuelles respectives.

En ce qui concerne le règlement des sommes admises par la communauté de communes de Seille et Grand Couronné :

21. Le 18 janvier 2016, la communauté de communes de Seille et Mauchère a notifié à la société Gallois le décompte général du marché faisant apparaître un solde de 28 790,40 euros TTC, dont 1 799,40 euros TTC au titre de travaux restant à payer et 26 991 euros HT de pénalités à restituer à la société Gallois.

22. D'une part, les pénalités ne sont pas soumises à la taxe sur la valeur ajoutée. La société Gallois n'est ainsi pas fondée à soutenir que les sommes à lui régler au titre du solde de son marché qui ont été admises par la communauté de communes s'élèvent, en réalité, à 34 188,60 euros TTC en appliquant le taux de la taxe sur la valeur ajoutée à la somme de 26 991 HT au titre des pénalités qui lui sont restituées.

23. D'autre part, il résulte de l'instruction que la somme de 28 790,40 euros TTC a été versée à la société Gallois par trois mandats de paiement, les 9 et 11 avril 2018, antérieurement à l'audience devant le tribunal administratif de Nancy. Le tribunal administratif de Nancy n'a, en conséquence, pas condamné la communauté de communes à verser à la société Gallois les sommes qui lui avaient déjà été versées, mais les a prises en compte, au titre des sommes déjà réglées, pour calculer le solde du marché.

En ce qui concerne les travaux supplémentaires :

24. L'entrepreneur a le droit d'être indemnisé du coût des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation d'un ouvrage dans les règles de l'art. La charge définitive de l'indemnisation incombe, en principe, au maître de l'ouvrage.

25. La société Gallois fait valoir qu'elle a réalisé des travaux supplémentaires non prévus par les stipulations contractuelles pour un montant de 17 706,98 euros HT.

26. En premier lieu, d'une part, l'article 1.02 relatif à l'habillage formant plafond suspendu du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du lot n°10.a " plâtrerie " attribué à la société Gallois porte sur l'habillage des faux plafonds suspendus par une plaque de plâtre en BA 13 mm, classée M1, suivant les plans des plafonds du maître d'oeuvre. Cependant, les articles 1.03 à 1.05 du même cahier prévoient d'autres types d'habillage des plafonds, également suivant les plans des plafonds réalisés par la maîtrise d'oeuvre et notamment, s'agissant des articles 1.03 et 1.04, des habillages acoustiques permettant de respecter les normes acoustiques applicables dans les établissements recevant du public. Ainsi, l'article 1.04 prévoit la pose d'un plafond acoustique non démontable en plaques de plâtre à perforations rondes aléatoires. Contrairement à ce que soutient la société Gallois, les plans du dossier de consultation des entreprises indiquaient la localisation des plafonds à perforation acoustique aléatoire. Par suite, la société Gallois n'est pas fondée à soutenir qu'il s'agit d'une prestation supplémentaire indispensable à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art qui n'était pas prévue par les stipulations contractuelles. Sa demande tendant au paiement de la somme de 1 982,62 euros HT doit, en conséquence, être rejetée.

27. D'autre part, la société Gallois soutient qu'elle a dû réaliser un plafond avec un habillage en plaques de plâtre à perforations rondes aléatoires dans la salle 31-BCD, non prévu par les plans des plafonds de la maîtrise d'oeuvre qui prévoyait un habillage en plaque de plâtre BA 13. Cependant, alors même que la composition du plafond de cette salle aurait été modifiée entre les plans du maître d'oeuvre et les plans d'exécution, la société Gallois n'est pas fondée à soutenir, s'agissant d'un marché à prix global et forfaitaire, qu'il s'agirait d'une prestation supplémentaire, alors qu'ainsi qu'il est dit au point précédent, l'article 1.04 du CCTP prévoit que certaines salles seront équipées d'un plafond acoustique en plaques de plâtre à perforations aléatoires. La demande de la société requérante tendant au paiement de la somme de 1 056,82 euros HT doit, en conséquence, être rejetée.

28. En outre, pour les motifs exposés au point précédent, la société Gallois n'est pas fondée à demander une somme de 2 112,49 euros HT, s'agissant d'un marché à prix global et forfaitaire, en raison des modifications intervenues dans la localisation des plafonds coupe-feu une heure ou de l'ajout de plafonds coupe-feu une heure non prévu dans les plans des plafonds du maître d'oeuvre, dès lors que la pose de plafonds coupe-feu une heure était prévue par les stipulations contractuelles. Au demeurant, il résulte de l'instruction que les plafonds coupe-feu deux heures initialement prévus ont été remplacés par des plafonds coupe-feu une heure, qui sont moins onéreux.

29. En deuxième lieu, d'une part, ainsi qu'il a été dit au point 11 du présent arrêt, l'article 2.03 du CCTP prévoyait l'habillage mural en losange perforé en plaque de plâtre dans les circulations. Alors que la décomposition du prix forfaitaire faisait état de 102 m² au titre de cette prestation, 145 m² ont finalement été réalisés. La société Gallois n'est cependant pas fondée à soutenir qu'il s'agirait d'une prestation supplémentaire non prévue par les stipulations contractuelles. En effet, ainsi que la décomposition du prix forfaitaire l'énonçait expressément, les quantités qu'elle mentionnait n'ont qu'une valeur indicative. Le CCTP stipulait d'ailleurs expressément qu'il appartenait à l'entrepreneur de se rendre sur les lieux pour se rendre compte du travail à réaliser.

30. D'autre part, la société Gallois soutient que le titulaire de la mission OPC lui a demandé, en juillet 2015, de poser 16 losanges perforés dans les salles de classe, ce qui n'était pas prévu par les stipulations contractuelles, elle ne l'établit pas en se bornant à renvoyer sur ce point au compte-rendu de chantier n°21 du 10 juillet 2015, qui ne fait pas état de cette prestation mais de losanges restant à poser sans autre précision.

31. Par suite, les demandes de la société Gallois tendant à ce qu'une somme de 5 589,55 euros HT lui soit versée au titre des prestations supplémentaires pour la pose de losanges acoustiques doivent être rejetées.

32. En dernier lieu, d'une part, l'article 4.05 du CCTP du lot n°10.a " plâtrerie " met les raccords de finitions à la charge du titulaire de ce lot. Il résulte, par suite, de l'instruction que la reprise autour des réservations prévues pour les stores incombait à la société Gallois. Le compte-rendu de chantier n°22 du 17 juillet 2015, qui prévoit cette intervention, mentionne que le type de reprise sera discuté avec l'architecte. Par suite, la société Gallois n'est pas fondée à demander le paiement de la somme de 1 200 euros HT pour l'habillage pvc des poulies, qui correspond à la reprise des réservations prévues pour les stores qui lui incombait.

33. D'autre part, la société Gallois n'apporte aucun élément de nature à établir qu'elle a dû réaliser une prestation supplémentaire, non prévue au marché, consistant à enduire le local 68 qui aurait dû être carrelé. L'article 4 du CCTP du lot n°10.a " plâtrerie " précise, à cet égard, que les stipulations du CCTP et les plans n'ont pas de caractère limitatif et que l'entrepreneur ne peut se fonder sur leur interprétation ou leur imprévision pour " se soustraire ou se limiter dans l'exécution des travaux " ou demander un supplément de prix. Sa demande tendant à ce qu'une somme de 965,50 euros HT lui soit versée à ce titre ne peut qu'être rejetée.

34. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par la société Gallois au titre de travaux supplémentaires qu'elle a réalisés doivent être rejetées.

En ce qui concerne la reprise de désordres qui ne sont pas imputables à la société Gallois :

35. En premier lieu, ainsi qu'il a été dit, l'article 4.05 du CCTP du lot n°10.a " plâtrerie " met à la charge du titulaire de ce lot les raccords de finition. Il stipule notamment qu'"après exécution, les raccords ne devront plus être visibles et devront présenter le même fini que l'enduit environnant ". Or, il résulte de l'instruction et notamment du compte-rendu de chantier n°57 du 17 juillet 2015 que : " Des fissures apparaissent au droit des jonctions entre plaques de plâtre et mur béton. Des joints calicot ont été repérés au droit de ces jonctions. Les enlever et les remplacer par des bandes de papier. ". La société Gallois soutient, sans toutefois l'établir, que ces fissures résulteraient de travaux de compactage de la voirie au début du mois de juillet 2015. Par suite, en l'état de l'instruction, la société Gallois n'est pas fondée à soutenir qu'il ne lui incombait pas de reprendre les fissures apparues au droit des jonctions des ouvrages qu'elle a réalisés et à demander une somme de 4 620 euros HT au titre de ces travaux.

36. En second lieu, il résulte de l'instruction que des plaques de plafond dégradées ont dû être reprises. L'origine de ces dégradations n'est pas établie. Il incombait cependant à la société Gallois de protéger l'état des ouvrages qu'elle avait réalisés de toute dégradation jusqu'à la réception des travaux. Par suite, elle n'est pas fondée à demander la somme de 380 euros HT au titre de la reprise de ces dégradations.

En ce qui concerne l'indemnisation des préjudices subis par la société Gallois :

37. Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.

38. En premier lieu, d'une part, il résulte de l'instruction que, le 29 mai 2015, le maître d'ouvrage a agréé la société LGM Plafond en qualité de sous-traitant de la société Soreip, titulaire du lot n°16 " faux plafonds ". Cependant, la société LGM Plafond était également agréée en qualité de sous-traitant de la société Gallois. La requérante fait valoir que la société LGM Plafond n'avait pas terminé les prestations sous-traitées et qu'elle a ainsi dû recourir à un autre sous-traitant plus onéreux. Cependant, il ne résulte pas de l'instruction qu'en agréant la société LGM Plafond comme sous-traitant de la société Soreip, la communauté de communes de Seille et Grand Couronné aurait commis une faute dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché en compromettant la bonne exécution du marché et notamment des travaux que cette société s'était engagée à exécuter pour la société Gallois.

39. D'autre part, il ne résulte pas davantage de l'instruction que la communauté de communes de Seille et Grand Couronné aurait agréé la société LGM Plafond en qualité de sous-traitant de la société Soreip dans le seul but de mettre la société Gallois en difficulté et de faire réaliser les travaux qui lui avaient été attribués par une entreprise tierce. En effet, la société Gallois avait pris du retard dans la réalisation des travaux qui lui étaient attribués, ce qui compromettait l'ouverture de l'établissement scolaire au mois de septembre 2015. Il a été demandé à la société Gallois, dès le mois d'avril 2015, de renforcer les effectifs présents sur le chantier afin de rattraper son retard, sans cependant que le maître d'ouvrage ait entendu l'évincer du chantier. Ce n'est ainsi que le 23 juillet 2015 que, face aux carences de la société Gallois, la communauté de communes de Seille et Grand Couronné a fait réaliser certains travaux par une entreprise tierce.

40. Il résulte de ce qui précède que le " détournement " de sous-traitant allégué n'est pas établi. Par suite, la société Gallois n'est pas fondée à demander la somme de 11 012 euros HT à ce titre.

41. En second lieu, la société Gallois demande à être indemnisée en raison des préjudices subis du fait de l'allongement des délais de réalisation du marché litigieux qu'elle évalue à 126 jours. Elle se prévaut d'un préjudice de 105 493,27 euros résultant notamment de la location de 6 échafaudages, des heures supplémentaires réalisées, du surcoût de la conduite de travaux, des frais de véhicules et de frais divers, correspondant à près de 70 % du montant du marché qui lui a été initialement attribué.

42. D'une part, la société Gallois ne précise pas la nature des sujétions imprévues rencontrées qui auraient bouleversé l'économie du contrat. A supposer qu'elle entende se prévaloir du retard dans la mise hors d'eau et hors d'air des bâtiments qui a décalé les travaux des autres lots du marché relatif à la construction d'un site de regroupement scolaire, d'un accueil périscolaire et d'une restauration sur le territoire de la commune de Jeandelaincourt, il ne résulte pas de l'instruction que ce retard initial constituerait une sujétion imprévue, à savoir une difficulté matérielle présentant un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties. L'allongement de la durée des travaux ne saurait davantage constituer une sujétion imprévue, eu égard à la nature des travaux. Elle n'est, en outre, pas extérieure aux parties, dès lors, qu'ainsi qu'il a été dit, la société Gallois a elle-même pris du retard dans la réalisation des travaux qui lui étaient attribués.

43. D'autre part, la société Gallois soutient que le titulaire de la mission OPC s'est révélé défaillant, ce qui a décalé l'exécution de ses travaux à plusieurs reprises. Elle fait également valoir que la réalisation des travaux telle que décidée par l'OPC l'a contrainte à démonter et remonter ses échafaudages à plusieurs reprises, entraînant un surcoût et une perte en efficacité et en temps. Cependant, il résulte de l'instruction que si le titulaire initial de la mission OPC s'est révélé défaillant, le maître de l'ouvrage l'a remplacé, dès qu'il a eu connaissance de cette défaillance, par les ateliers D-Form qui ont assuré temporairement cette mission dans l'attente d'une nouvelle consultation pour l'attribution de celle-ci. La mission OPC n'a ainsi pas été interrompue. Les titulaires de cette mission ont réexaminé le calendrier d'exécution des travaux pour prendre en compte le retard lié à la mise hors d'air et hors d'eau des bâtiments, alors que les travaux devaient être achevés pour la rentrée scolaire en septembre 2015. Il ne résulte pas de l'instruction que la défaillance alléguée du titulaire de la mission OPC dans l'agencement des travaux du lot " plâtrerie " serait imputable à une faute de la communauté de communes dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, alors qu'elle a pris les mesures nécessaires pour assurer la continuité de la mission OPC et permettre d'ouvrir le groupe scolaire pour la rentrée 2015.

44. En outre, il ne résulte pas de l'instruction que la communauté de communes de Seille et Grand Couronné aurait commis une faute dans l'estimation de ses besoins ou dans la conception du marché. Les modifications de prestations et de quantités dont se prévaut la société Gallois à cet égard ne portent pas sur la conception même du projet mais sur des ajustements techniques ponctuels qui ne sauraient caractériser une faute de la personne publique dans la conception même du marché et l'estimation de ses besoins.

45. Par ailleurs, il ne résulte pas davantage de l'instruction qu'eu égard à la contrainte de calendrier pesant sur le marché litigieux, aux difficultés liées à son organisation même et en particulier à l'ordre des travaux devant être réalisés et au nombre d'entrepreneurs intervenant sur le chantier, la communauté de communes de Seille et Grand Couronné aurait commis une faute dans sa mise en oeuvre, ni que le retard cumulé tous corps d'état des travaux serait imputable à une telle faute.

46. Enfin, la société Gallois ne saurait imputer à la personne publique les retards résultant, selon elle, des fautes d'autres entrepreneurs.

47. Il résulte de ce qui précède qu'en l'absence de faute imputable à la communauté de communes de Seille et Grand Couronné notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, la société Gallois n'est pas fondée à demander l'indemnisation des préjudices subis en raison de l'allongement de la durée des travaux.

48. Il résulte de tout ce qui précède que la société Gallois n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a rejeté ses demandes tendant au paiement des sommes admises par la communauté de communes de Seille et Grand Couronné, au règlement des prestations supplémentaires et des travaux de reprise des désordres causés par des tiers et à l'indemnisation des préjudices qu'elle a subis en raison de l'emploi de son sous-traitant par un autre entrepreneur et de l'allongement de la durée du chantier.

Sur les frais liés au litige :

49. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la communauté de communes de Seille et Grand Couronné qui n'est pas, dans la présente instance, la partie principalement perdante, le versement de la somme que la société Gallois demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

50. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Gallois le versement de la somme de 1 500 euros à la communauté de communes de Seille et Grand Couronné sur le fondement des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement du 24 mai 2018 du tribunal administratif de Nancy est annulé en tant qu'il omet de statuer sur les conclusions présentées à titre subsidiaire par la société Gallois tendant à la modulation des pénalités mises à sa charge dans le cadre de l'exécution des travaux du lot n° 10.a " plâtrerie " du marché relatif à la construction d'un site de regroupement scolaire, d'un accueil périscolaire et d'une restauration sur le territoire de la commune de Jeandelaincourt.

Article 2 : Les conclusions présentées par la société Gallois devant le tribunal administratif de Nancy au titre de la modulation des pénalités mises à sa charge et le surplus de ses conclusions en appel sont rejetés.

Article 3 : La société Gallois versera à la communauté de communes de Seille et Grand Couronné une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Gallois et à la communauté de communes de Seille et Grand Couronné.

18NC02081

| France, Cour administrative d'appel de Nancy, 4ème chambre, 25 février 2020, 18NC02081

Synthèse

Analyses

Composition du Tribunal

Origine de la décision