| France, Cour administrative d'appel de Nancy, 4ème chambre - formation à 3, 28 mai 2019, 18NC01852

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Parc éolien de l'Aire a demandé au tribunal administratif de Nancy d'annuler l'arrêté du 28 novembre 2014 par lequel le préfet de la Meuse a refusé de lui délivrer des permis de construire portant sur la réalisation, dans les communes de Ville-sur-Cousances, Julvécourt, Ippécourt et Autrécourt-sur-Aire d'un ensemble de 17 éoliennes et de 7 postes de livraisons.

Par un jugement n° 1500323 du 7 juin 2016, le tribunal administratif de Nancy a rejeté la demande de la société Parc éolien de l'Aire.

Par un arrêt n° 16NC01755 du 8 juin 2017, la cour administrative d'appel de Nancy a, sur appel de la société Parc éolien de l'Aire, annulé le jugement du tribunal administratif de Nancy du 7 juin 2016 et l'arrêté du préfet de la Meuse du 28 novembre 2014.

Par une décision n° 413136 du 25 juin 2018, le Conseil d'Etat statuant au contentieux, a, sur pourvoi du ministre de la cohésion des territoires, annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy du 8 juin 2017 et renvoyé l'affaire devant cette même cour.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 5 août 2016 et des mémoires complémentaires, enregistrés les 26 janvier et 12 mai 2017, la société Parc éolien de l'Aire, représentée par Me B..., demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1500323 du 7 juin 2016 du tribunal administratif de Strasbourg ;

2°) d'annuler l'arrêté du 28 novembre 2014 ;

3°) d'enjoindre au préfet de Meurthe-et-Moselle de lui délivrer les permis de construire sollicités et subsidiairement de procéder au réexamen de sa demande, le tout dans un délai de deux mois à compter de l'arrêt à intervenir sous astreinte ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Parc éolien de l'Aire soutient que :

- le préfet n'a pas porté d'appréciation personnelle sur le projet et a fait une inexacte application des dispositions des articles L. 425-1 et R. 425-9 du code de l'urbanisme ;

- l'arrêté est entaché d'incompétence négative dès lors qu'il appartient au préfet de s'écarter d'un avis négatif irrégulier ;

- son projet n'a pas d'impact supplémentaire significatif sur les conditions de franchissement du réseau à très basse altitude de la défense (RTBA) ni sur les conditions de sécurité des aéronefs de nature à justifier l'avis défavorable du ministre en charge des armées et le refus de permis de construire ;

- le ministre ne peut substituer au motif retenu par le préfet un autre motif tiré de ce que le projet est situé dans le secteur Voltac 3 qui est un secteur d'entraînement à très basse altitude utilisé par des hélicoptères de combat ;

- en tout état de cause, la carte des surfaces Voltac comporte des indications erronées.

Par des mémoires en défense enregistrés le 25 janvier et le 5 mai 2017, le ministre du logement et de l'habitat durable conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- le préfet s'est approprié l'avis défavorable du ministre de la défense ;

- eu égard à son implantation au milieu de plusieurs parcs éoliens importants, le projet génère un risque réel pour la sécurité des vols RTBA ;

- le préfet était en situation de compétence liée pour refuser le permis de construire en litige, eu égard à l'avis défavorable du ministre de la défense du 27 mars 2014 ;

- le projet se situe dans le secteur Voltac 3 et son effet cumulé avec les parcs en proximité empièterait sur une surface trop importante du périmètre Voltac.

Par un mémoire enregistré le 3 janvier 2019, la société Parc éolien de l'Aire, déclare se désister de ses demandes tendant à l'annulation du jugement en tant qu'il a rejeté ses demandes d'annulation des permis de construire les 12 éoliennes situées sur le territoire des communes de Julvécourt, d'Ippécourt et Autrecourt-sur Aire, et confirme sa demande d'annulation du jugement du 7 juin 2016 en tant qu'il porte sur l'arrêté PC n° 5556714A 0001, sur le territoire de la commune de Ville-sur-Cousances, et l'arrêté PC n° 5526014A 0001, pour les éoliennes E 4 et E 5 et le poste de livraison 1b, sur le territoire de la commune de Julvécourt, correspondant aux 5 éoliennes situées le plus au nord du projet.

Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt de la cour était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions présentées dans le dernier état des écritures de la société Parc éolien de l'Aire, à la fois en ce qu'elles sont nouvelles en appel et qu'elles réduisent le champ de sa demande d'annulation du refus de permis de construire contesté à certaines des éoliennes du projet initial, alors que la décision en litige présente un caractère indivisible.

Par un mémoire enregistré le 15 février 2019, la société Parc éolien de l'Aire a présenté des observations au moyen relevé d'office. Elle y précise que les conclusions aux fins de désistement partiel et d'annulation partielle sont présentées à titre principal et qu'à titre subsidiaire, elle maintient les conclusions tendant à l'annulation totale du jugement attaqué et de l'arrêté du 28 novembre 2014.

Par un mémoire enregistré le 19 mars 2019, le ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales confirme ses conclusions tendant au rejet de la requête de la société Parc éolien de l'Aire.

Un mémoire présenté par la société Parc éolien de l'Aire a été enregistré le 18 avril 2019 et conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de l'aviation civile ;

- le code des transports ;

- le code de l'urbanisme ;

- l'arrêté du 25 juillet 1990 relatif aux installations dont l'établissement à l'extérieur des zones grevées de servitudes aéronautiques de dégagement est soumis à autorisation ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Di Candia, premier conseiller,

- les conclusions de M. Louis, rapporteur public,

- et les observations de MeA..., pour la société Parc éolien de l'Aire.

Une note en délibéré, enregistrée le 14 mai 2019, a été présentée pour la société Parc éolien de l'Aire.

Considérant ce qui suit :

1. La société Parc éolien de l'Aire a sollicité, le 6 janvier 2014, la délivrance de quatre permis de construire pour l'implantation de dix-sept éoliennes et sept postes de livraison sur le territoire des communes de Ville-sur-Cousances, Julvécourt, Autrecourt-sur-Aire et Ippécourt, dans la Meuse. Le préfet de la Meuse a, par un arrêté unique du 28 novembre 2014, rejeté ces demandes. Par le jugement attaqué du 7 juin 2016, le tribunal administratif de Nancy a rejeté la demande de la société Parc éolien de l'Aire tendant à l'annulation de cet arrêté.

Sur les conclusions présentées à titre principal, tendant à ce qu'il soit donné acte d'un désistement partiel et à l'annulation partielle du jugement et de l'arrêté préfectoral :

2. Le juge administratif, lorsqu'il est saisi de conclusions tendant à l'annulation partielle d'un acte dont les dispositions forment un tout indivisible, est tenu de rejeter ces conclusions comme irrecevables, quels que soient les moyens invoqués contre la décision attaquée.

3. Il ressort des pièces du dossier que le préfet de la Meuse qui a été saisi le 6 janvier 2014 par la société Parc éolien de l'Aire, d'un dossier de plusieurs permis de construire relatifs à la réalisation, sur le territoire de quatre communes, d'un ensemble de dix-sept éoliennes et sept postes de livraison, a instruit cette demande de manière à porter une appréciation globale de la conformité de l'ensemble de ce projet avec la législation et la réglementation d'urbanisme applicables. Ce projet a ainsi fait l'objet de divers avis, dont, en particulier, celui exprimé le 27 mars 2014 dans le cadre de l'article R. 425-9 du code de l'urbanisme, par les autorités en charge de la défense et de la navigation aérienne, dont il est constant qu'il a également été exprimé de manière indivise, au regard des caractéristiques du projet pris dans sa globalité. Si le préfet a, par suite, décidé, au vu de l'avis défavorable du ministre de la défense, d'opposer un refus à l'ensemble du projet par l'arrêté contesté, cette décision doit être regardée, eu égard aux conditions dans lesquelles elle a été instruite, comme présentant un caractère indivisible.

4. Il résulte de ce qui précède que la société Parc éolien de l'Aire qui n'établit pas qu'elle aurait vainement sollicité du préfet, lors du dépôt de sa demande, que soit examinée la possibilité de ne se voir délivrer qu'une autorisation limitée à certaines éoliennes, n'est pas recevable à demander, dans le dernier état de ses écritures devant la cour, l'annulation partielle de l'arrêté du 28 novembre 2014 en tant, seulement, qu'il refuserait un permis de construire portant sur les cinq éoliennes situées le plus au nord. Pour les mêmes motifs, il ne saurait être donné acte du désistement partiel des conclusions de la société Parc éolien de l'Aire en tant qu'elles tendent à l'annulation du refus de permis de construire portant sur les douze autres éoliennes.

Sur les conclusions présentées à titre subsidiaire, tendant à l'annulation totale du jugement et de l'arrêté préfectoral :

5. En premier lieu, aux termes de l'article R. 423-50 du code de l'urbanisme, régissant l'instruction des demandes de permis de construire : " L'autorité compétente recueille auprès des personnes publiques, services ou commissions intéressés par le projet, les accords, avis ou décisions prévus par les lois ou règlements en vigueur ". L'article R. 423-51 du même code dispose que : " Lorsque le projet porte sur une opération soumise à un régime d'autorisation prévu par une autre législation, l'autorité compétente recueille les accords prévus par le chapitre V du présent titre ". L'article R. 425-9 de ce code prévoit que : " Lorsque le projet porte sur une construction susceptible, en raison de son emplacement et de sa hauteur, de constituer un obstacle à la navigation aérienne, le permis de construire ou le permis d'aménager tient lieu de l'autorisation prévue par l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile dès lors que la décision a fait l'objet d'un accord du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense ". Certaines des dispositions de l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile ont été abrogées à compter du 1er décembre 2010 pour être reprises à l'article L. 6352-1 du code des transports lequel prévoit que : " A l'extérieur des zones grevées de servitudes de dégagement en application du présent titre, l'établissement de certaines installations qui, en raison de leur hauteur, pourraient constituer des obstacles à la navigation aérienne est soumis à une autorisation spéciale du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense. / Des arrêtés ministériels déterminent les installations soumises à autorisation ainsi que la liste des pièces qui doivent être annexées à la demande d'autorisation. / L'autorisation peut être subordonnée à l'observation de conditions particulières d'implantation, de hauteur ou de balisage suivant les besoins de la navigation aérienne dans la région intéressée. / (...) ". Enfin, aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 25 juillet 1990 pris pour l'application de ces dispositions : " Les installations dont l'établissement à l'extérieur des zones grevées de servitudes aéronautiques de dégagement est soumis à autorisation du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre chargé des armées comprennent : / a) En dehors des agglomérations, les installations dont la hauteur en un point quelconque est supérieure à 50 mètres au-dessus du niveau du sol ou de l'eau (...) ".

6. Il résulte de ces dispositions que l'autorité administrative compétente pour délivrer le permis de construire doit, lorsque la construction envisagée en dehors d'une agglomération peut constituer un obstacle à la navigation aérienne en raison d'une hauteur supérieure à 50 mètres, saisir de la demande le ministre chargé de l'aviation civile et le ministre de la défense afin de recueillir leur accord, de sorte que le permis tienne lieu de l'autorisation prévue aux articles L. 6352-1 du code des transports et R. 244-1 du code de l'aviation civile, et qu'à défaut d'accord de l'un de ces ministres, l'autorité compétente est tenue de refuser le permis de construire.

7. Il ressort des pièces du dossier, d'une part, que le projet en litige, en raison de sa hauteur excédant 50 mètres, entrait dans le champ des dispositions précitées en vertu desquelles le permis de construire ne peut être délivré en l'absence d'une autorisation spéciale du ministre de la défense, d'autre part que le ministre de la défense, qui avait été saisi et s'était prononcé au titre des articles R. 425-9 du code de l'urbanisme et R. 244-1 du code de l'aviation civile, a, le 27 mars 2014, refusé de donner son accord au projet de la société Parc éolien de l'Aire. Dès lors, le préfet de la Meuse était tenu de refuser le permis de construire sollicité, de sorte que le moyen tiré de ce que le préfet se serait à tort cru en situation de compétence liée et aurait ainsi entaché sa décision d'incompétence négative doit être écarté comme inopérant. Il en va également ainsi du moyen tiré de ce que le préfet, qui a examiné de manière superfétatoire la demande de permis de construire au regard des dispositions de l'article R. 111-2 du code de l'urbanisme, ne se serait pas livré à une appréciation des risques pour la sécurité sur ce fondement.

8. En second lieu, il ressort des termes du courrier du ministre de la défense du 27 mars 2014, saisi par le préfet de la Meuse, que celui-ci a fait connaître qu'il n'accordait pas son autorisation à la réalisation du projet en litige au motif que celui-ci était situé dans un secteur de vol tactique (VOLTAC 3) servant à des exercices de vols tactiques d'hélicoptères militaires à très basse altitude, de jour comme de nuit, ainsi que sous un tronçon du réseau de vol à très basse altitude (RTBA) dénommé LFR 45 N 5, et qu'il serait, notamment, de nature à compromettre ou à empêcher le transit des aéronefs volant à vue en toute sécurité sous le RTBA compte tenu de la présence de parcs éoliens importants dans ce secteur, constituant des obstacles massifs.

9. Il ressort de la notice explicative produite, pour la première fois en appel, par le ministre de la cohésion des territoires que la forte densité des éoliennes dans le secteur VOLTAC 3, constitutif d'un " mur éolien ", contraint les aéronefs à circuler par des points de passage et qu'en cas de réalisation du projet, le couloir qui le sépare d'un autre projet de parc éolien, dit du Ducandeau, serait, eu égard aux contraintes aéronautiques imposées notamment par les règles de survol des agglomérations, insuffisant pour permettre le passage en sécurité des aéronefs devant se croiser. Contrairement à ce que soutient la société Parc éolien de l'Aire, cette production qui ne révèle pas de la part du ministre, une demande de substitution de motifs, ne méconnaitrait pas, en tout état de cause, les dispositions de l'article L. 424-3 du code de l'urbanisme en leur rédaction issue de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 laquelle n'est, au surplus, entrée en vigueur que postérieurement à l'arrêté en litige.

10. Dans le dernier état de ses écritures, la société Parc éolien de l'Aire ne conteste plus, par ailleurs, la présence au milieu du point de passage entre les deux projets éoliens, de la commune de Nubecourt laquelle impose une interdiction de survol à points de 300 mètres du sol, dans un rayon de 600 mètres.

11. Il résulte également de la carte détaillée jointe à la notice explicative produite par le ministre que le point de passage entre le projet en litige et celui du Ducandeau, compte tenu de la présence de ce village et d'un obstacle en Y, correspondant à un pylône, également situé au milieu du point de passage, et répertorié sur le site de l'aviation civile, demeure, une fois prises en compte les distances de sécurité autour du projet, plus étroit que le passage voisin d'une largeur de 2 mille, pour lequel le ministre de la défense a considéré que le transit était encore possible, tandis que la largeur minimale préconisée par le ministère de la défense pour des raisons de sécurité est de 8 mille. La production par la société requérante d'un procès-verbal de constat d'huissier daté du 16 avril 2019, soit plus de cinq ans après l'arrêté en litige, selon lequel " les abords du secteur ne comportaient aucun pylône de quelque sorte que ce soit ", ne suffit pas à établir que l'avis du ministre de la défense du 27 mars 2014 quant à l'insuffisante largeur de ce point de passage reposerait sur une appréciation inexacte de l'ensemble des caractéristiques du secteur. Enfin, la circonstance que le ministre de la défense aurait admis, par le passé, des points de passage inférieurs à la largeur de 8 mille qu'il préconise, ou celle selon laquelle il aurait désormais une interprétation maximaliste des contraintes de survol imposées, sont sans incidence sur l'appréciation globale qu'imposait la présentation du projet en litige par la pétitionnaire.

12. Il résulte de ce qui précède que la société Parc éolien de l'Aire n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 28 novembre 2014 rejetant ses demandes de permis de construire.

Sur les frais d'instance :

13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la somme demandée à ce titre par la société Parc éolien de l'Aire soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

Article 1er : Il n'est pas donné acte du désistement partiel de la société Parc éolien de l'Aire.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Parc éolien de l'Aire est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à au ministre de la cohésion des territoires et à la société Parc éolien de l'Aire.

Copie en sera transmise, pour information, au préfet de la Meuse et au ministre de la défense.

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No 18NC01852