Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 29 novembre 2010, présentée pour M. Peter Sido, agissant en qualité de liquidateur de la Société Anonyme (SA) PAAS, demeurant 63-65 rue de Merl L-2146 Luxembourg, par Me Guénot, avocat ;
M. Sido demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0801051-0801053-0801054 en date du 21 septembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a rejeté ses demandes en décharge, d'une part, de l'impôt sur les sociétés auquel la SA PAAS a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005, d'autre part, de la taxe sur la valeur ajoutée qui a été réclamée à la SA PAAS pour la période du 1er janvier 2003 au 31 janvier 2007 par avis de mise en recouvrement du 11 janvier 2007, enfin, de la taxe sur les véhicules de sociétés à laquelle la SA PAAS a été assujettie au titre de la période du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2006, ainsi que des pénalités dont ces impositions ont été assortie ;
2°) de prononcer les décharges demandées ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat à une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Il soutient :
- que le tribunal administratif a inversé la charge de la preuve alors qu'il incombait à l'administration de démontrer que la SA PASS n'exerçait pas son activité au Luxembourg ;
- que les seules circonstances que le nom de la SA PAAS n'apparaissait pas sur le bâtiment dans lequel elle avait son siège social au Luxembourg et qu'un poste informatique servant à tenir la comptabilité de la SA PAAS aurait été retrouvé au domicile de M. Sido en France, ne suffisent pas à démontrer l'existence d'un établissement en France ; que les commentaires de l'OCDE, dont les modèles de conventions ont inspiré la convention fiscale franco-luxembourgeoise, rappellent que la simple utilisation d'un matériel informatique ne suffit pas à caractériser l'existence d'un établissement stable ;
- qu'en ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, l'absence de déclaration par la SA PAAS n'a causé aucun préjudice financier au Trésor et que les rappels conduisent à une double imposition des mêmes opérations ;
- que la majoration de 80% pour activité occulte n'est pas justifiée dès lors M. Sido n'a jamais eu l'intention de se soustraire à la fiscalisation de son chiffre d'affaires et qu'il a régulièrement déposé ses déclarations au Luxembourg ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 14 juin 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ;
Le ministre conclut au rejet de la requête ;
Il soutient :
- qu'il résulte notamment des constatations faites au siège de la société au Luxembourg et de la démonstration contenu dans la proposition de rectification que la SA PAAS avait un établissement stable en France depuis lequel M. Sido, son unique salarié et associé, exerçait l'ensemble des activités de la société ;
- que l'activité de la société a succédé immédiatement à celle exercée par M. Sido à titre individuel et avait le même objet ;
- qu'en ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, il ne peut y avoir double imposition dès lors que la société doit délivrer à ses clients, afin de leur permettre de déduire la taxe sur la valeur ajoutée, des factures rectificatives mentionnant la taxe sur la valeur ajoutée correspondant aux rappels en litige ;
- que la société n'a pas déclaré son activité exercée au domicile français de M. Sido et encourt donc la majoration de 80% pour activité occulte, prévue par l'article 1728 du code général des impôts ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 31 mai 2012 :
- le rapport de Mme Stefanski, présent,
- et les conclusions de M. Féral, rapporteur public ;
Sur l'impôt sur les sociétés :
Considérant qu'aux termes de l'article 209-1 du code général des impôts : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions (...) " ; qu'aux termes du 1 de l'article 4 de la convention fiscale signée le 1er avril 1958 par la France et le Luxembourg : " Les revenus des entreprises (...) commerciales (...) ne sont imposables que dans l'Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable (...) " ; qu'aux termes de l'article 2.3 alinéa 1 de cette convention " l'établissement stable désigne une installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise réalise tout ou partie de son activité " ; que le deuxième alinéa de cet article précise qu'au nombre des établissements stables figurent notamment : " a. Les sièges de direction ; b. Les succursales ; c. Les bureaux ... " ; que l'alinéa 4 du même article énonce : " un représentant ou un employé agissant dans un des territoires pour le compte d'une entreprise de l'autre territoire, autre qu'une personne visée à l'alinéa 6, n'est considéré comme établissement stable dans le premier territoire que s'il : a) Dispose de pouvoirs généraux qu'il exerce habituellement lui permettant de négocier et de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que son activité soit limitée à l'achat de matériel et de marchandises, ou b) Détient habituellement dans le premier territoire un stock de matériels ou de marchandises appartenant à l'entreprise en vue d'effectuer régulièrement des livraisons pour le compte de cette dernière " ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. Sido, administrateur délégué et unique salarié de la société de droit luxembourgeois SA PAAS, dont le siège est au Luxembourg, dispose à son domicile de Saulxures-les-Nancy (Meurthe-et-Moselle) d'un local à usage de bureau équipé du matériel nécessaire à l'exercice de l'activité de conseil en ingénierie et d'expertise dans le domaine de la construction métallique de la SA PAAS, ainsi que trois ordinateurs sur lesquels est implanté le logiciel permettant la réalisation de fiches techniques indispensables à la réalisation de l'activité de la société ; que les données comptables de la société, ses dossiers techniques et messages professionnels ont également été retrouvés sur ces ordinateurs ; qu'à l'occasion de la visite effectuée le 14 novembre 2006 au domicile de M. Sido selon la procédure prévue par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, les services fiscaux ont également constaté la présence de nombreux documents commerciaux et bancaires relatifs à la société et notamment son acte de constitution conférant exclusivement à M. Sido le pouvoir de l'engager, un contrat signé par M. Sido prévoyant la domiciliation de la SA PAAS au siège luxembourgeois d'une société fiduciaire d'expertise-comptable, les contrats d'assurance, les commandes des clients, les plans des ouvrages pour lesquels des calculs ont été effectués, des factures, des documents comptables et relevés des comptes bancaires de la société ; qu'en outre, il résulte de l'instruction que M. Sido avait exercé la même activité à titre individuel depuis son domicile jusqu'à la date 31 décembre 2002, alors que la SA PAAS a commencé son activité le 1er janvier 2003 ; qu'à cette date, la licence d'exploitation du logiciel permettant la réalisation des études techniques destinées aux clients a été transférée de M. Sido à la SA PAAS ; qu'ainsi, les conditions dans lesquelles M. Sido effectuait ces opérations depuis son domicile en France, sont de nature à caractériser une installation fixe d'affaires au sens des stipulations précitées de l'article 2.3 de la convention franco-luxembourgeoise, sans que, contrairement à ce que soutient la société requérante, l'administration se soit bornée à prendre en compte la seule présence d'ordinateurs au domicile de M. Sido pour constater la présence d'une telle installation ; que, par suite, la SA PAAS doit être regardée comme disposant en France d'un établissement stable pour l'application, tant des dispositions de l'article 209 du code général des impôts que des stipulations précitées de la convention franco-luxembourgeoise ; qu'en conséquence, la SA PAAS était redevable, en France, de l'impôt sur les sociétés pour les prestations qu'elle avait réalisées à partir de cet établissement, ainsi que l'a jugé à bon droit le tribunal administratif qui n'a pas renversé la charge de la preuve ;
Sur la taxe sur la valeur ajoutée et les pénalités :
Considérant que la SA PAAS, qui ne conteste pas le principe de son assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée et à la taxe sur les véhicules de société, soulève dans sa requête des moyens respectivement tirés de ce que ses clients ont acquitté la taxe sur la valeur ajoutée sur les mêmes opérations et de ce que les pénalités pour découverte d'une activité occulte ne sont pas justifiées dès lors qu'elle a déclaré son activité au Luxembourg ; que ces moyens, qui ne sont pas assortis de précisions nouvelles, ont été à bon droit écartés par le tribunal administratif dont il y a lieu d'adopter les motifs sur ces points ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SA PAAS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande ;
Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à la SA PASS la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
Article 1er : La requête de la SA PASS est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Peter Sido en qualité de liquidateur de la société PAAS SA et au ministre de l'économie, des finances et du commerce extérieur.
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