Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société à responsabilité limitée Lido Plage a demandé au tribunal administratif de Nice, à titre principal, d'annuler le contrat de sous-concession d'exploitation du lot de la plage n° 10 conclu le 10 juin 2020 entre la métropole Nice Côte d'Azur et la société Baieta Beach, à titre subsidiaire, de condamner la métropole Nice Côte d'Azur à lui verser la somme totale de 8 400 000 euros en réparation de son préjudice et, en tout état de cause, de mettre à la charge de la métropole Nice Côte d'Azur la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Par un jugement n° 2003208 du 20 février 2024, le tribunal administratif de Nice a rejeté ces demandes.
Procédure devant la Cour :
Par une requête, enregistrée le 18 avril 2024, la société Lido Plage, représentée par Me Suares, demande à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) d'annuler le contrat de concession conclu le 10 juin 2020 ;
3°) subsidiairement, de condamner la métropole à indemniser son préjudice à hauteur de 8 400 000 euros ;
4°) de mettre à la charge de la métropole la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- son action en contestation de validité du contrat est recevable ;
- à l'issue de la négociation, la métropole a irrégulièrement invité les candidats à présenter une nouvelle offre ;
- la publication d'un article de presse le 9 juin 2019 a porté atteinte " au principe selon lequel une délégation de service public est dominé par le principe du secret " ;
- un bail commercial a été irrégulièrement conclu sur le domaine public ;
- l'attribution d'une note de 95 / 100 à la société Baieta Beach au titre des conditions financières est entachée d'erreur manifeste d'appréciation ;
- la société attributaire, nouvellement créée, était dans l'impossibilité de justifier de ses capacités économiques, financières, techniques et professionnelles ;
- l'attribution d'une note de 100 / 100 à la société Baieta Beach au titre du critère technique n'est pas justifiée ;
- le périmètre de la concession est manifestement excessif ;
- ces irrégularités justifient l'annulation du contrat ou sa résiliation ;
- la responsabilité de la métropole est engagée en raison de ces irrégularités ;
- elle a droit à être indemnisée de son manque à gagner.
Par un mémoire en défense, enregistré le 26 juillet 2024, la métropole Nice Côte d'Azur, représentée par la SELARL d'avocats Symchowicz-Weissberg et Associés, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Lido Plage au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que les moyens présentés à l'appui de la requête d'appel sont opérants et infondés.
Par un mémoire en défense, enregistré le 27 septembre 2024, la société à responsabilité limitée Pano Beach, nouvelle dénomination de la société " Baieta Beach ", représentée par LPA-CGR Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Lido Plage au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que les moyens présentés à l'appui de la requête d'appel sont inopérants et infondés.
Par une lettre en date du 30 août 2024, la Cour a informé les parties qu'il était envisagé d'inscrire l'affaire à une audience qui pourrait avoir lieu d'ici au 15 juillet 2025, et que l'instruction était susceptible d'être close par l'émission d'une ordonnance à compter du 1er octobre 2024.
Par ordonnance du 17 octobre 2024, la clôture de l'instruction a été prononcée avec effet immédiat.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code général de la propriété des personnes publiques ;
- l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;
- le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Renaud Thielé, rapporteur,
- les conclusions de M. François Point, rapporteur public,
- et les observations de Me Prétot pour la société Pano Beach et celles de Me Luguel-Narboni pour la métropole Nice Côte d'Azur.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis publié le 26 octobre 2018, la métropole Nice Côte d'Azur, qui avait décidé dès le début de l'année 2018 de faire jouer le droit de priorité que lui reconnaît l'article L. 2124-4 du code général de la propriété des personnes publiques pour bénéficier, à l'expiration, le 31 décembre 2019, de la concession des plages naturelles attribuée à la commune de Nice, de la future concession de ces plages pour la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2031, a engagé une consultation en vue de l'attribution de quatorze lots de plage situés sur le domaine public maritime national concédé à la métropole par l'Etat et sur le domaine public métropolitain. Par une délibération du 25 octobre 2019, le conseil métropolitain a attribué le lot n° 10 de cette concession à la société Baieta Beach. Par lettre du 30 octobre 2019, la métropole a informé la société Lido Plage, précédente titulaire du lot et candidate à sa réattribution, du rejet de son offre. Par une ordonnance n° 1905413 du 5 décembre 2019, le juge des référés du tribunal administratif de Nice, saisi par la société Les Voiliers, la société Lido Plage et la société Sporting Plage, candidats évincés de l'attribution des lots nos 5, 9 et 10, a annulé cette procédure de passation. Toutefois, par une décision nos 436922, 436925, 436926 du 9 juin 2020, le Conseil d'Etat a annulé l'ordonnance du 5 décembre 2019. Par contrat conclu le 10 juin 2020, le lot n° 10 a donc été confié à la société Baieta Beach. La société Lido Plage a alors saisi le tribunal administratif de Nice d'une demande tendant, à titre principal, à l'annulation de ce contrat ou, à titre subsidiaire, à l'indemnisation de son préjudice à hauteur de 8 400 000 euros. Par le jugement attaqué, dont la société Lido Plage relève appel, le tribunal administratif de Nice a rejeté ces demandes au motif qu'aucune des irrégularités invoquées n'était caractérisée.
Sur le bien-fondé du jugement :
En ce qui concerne le cadre juridique :
2. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat. Il ne peut invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont il se prévaut ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Saisi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.
En ce qui concerne le périmètre de la délégation :
3. L'article R. 2124-14 du code général de la propriété des personnes publiques dispose que : " Le concessionnaire peut confier à un ou plusieurs sous-traitants, par des conventions d'exploitation, tout ou partie des activités mentionnées à l'article R. 2124-13 ". Aux termes de l'article R. 2124-13 du même code : " Le concessionnaire est autorisé à occuper une partie de l'espace concédé, pour y installer et exploiter des activités destinées à répondre aux besoins du service public balnéaire. Ces activités doivent avoir un rapport direct avec l'exploitation de la plage et être compatibles avec le maintien de l'usage libre et gratuit des plages, les impératifs de préservation des sites et paysages du littoral et des ressources biologiques ainsi qu'avec la vocation des espaces terrestres avoisinants ".
4. Si la société Lido Plage soutient que le périmètre de la délégation de service public est excessif et inclut des activités de restauration qui ne relèvent pas d'un service public, cette irrégularité, à la supposer établie, n'est pas en lien avec l'éviction de la société Lido Plage, ni par conséquent avec l'intérêt lésé dont elle se prévaut. En tout état de cause, l'activité de restauration a un rapport direct avec l'exploitation de la plage.
En ce qui concerne la demande de présentation de la " meilleure et dernière offre " :
5. Aucun principe ni aucun texte ne s'oppose à ce qu'à l'issue de la négociation, l'autorité concédante sollicite des candidats en lice qu'ils lui adressent leur meilleure et dernière offre, y compris en les invitant à fournir une proposition consolidée, précaution qui était de nature, ainsi que l'a mentionné la lettre du 27 mai 2019, à éviter les malentendus et erreurs susceptibles d'être occasionnés par des références ou renvois aux documents antérieurement produits, sans qu'il résulte de l'instruction que cette exigence aurait été de nature, par sa " lourdeur ", à décourager certains candidats. En tout état de cause, la société Lido Plage n'apporte aucun élément de nature à établir le lien entre cette supposée irrégularité et son éviction, alors qu'elle-même a présenté son offre ultime suivant les formes prescrites. Le moyen tiré de ce que la métropole aurait irrégulièrement sollicité des candidats la présentation d'une offre finale assimilable à une nouvelle offre, ne peut, dès lors, qu'être écarté.
En ce qui concerne la divulgation d'informations à la presse en cours de procédure :
6. La divulgation à la presse, avant l'aboutissement de la procédure, d'informations sur le déroulement de la procédure est, par elle-même, sans influence sur la régularité de cette dernière, dès lors qu'il n'est pas soutenu que cette méconnaissance aurait été de nature à porter atteinte aux principes de l'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. La société Lido Plage ne peut dès lors utilement se prévaloir de la parution d'articles de presse faisant état, avant l'aboutissement de la procédure, du non-renouvellement de certaines sous-concessions. En tout état de cause, la société n'allègue aucun rapport entre cette irrégularité supposée et l'intérêt lésé dont elle se prévaut. Dès lors, le moyen tiré de la divulgation d'informations relatives à la procédure de sélection ne peut qu'être écarté.
En ce qui concerne l'engagement de conclure un bail commercial sur le domaine public :
7. S'il est indiqué dans les actes accomplis au nom de la société Baieta Beach, en formation, que son futur gérant, M. A..., s'est engagé à signer " un bail commercial pour un local situé au 15 Promenade des Anglais dont le propriétaire est Nice Métropole Côte d'Azur ", cet engagement concerne en réalité, non pas un " bail commercial ", comme il est maladroitement indiqué, mais le contrat de sous-concession de la plage lui-même. Il ne peut donc s'en déduire aucune méconnaissance des règles régissant la domanialité publique, qui interdisent l'établissement de baux commerciaux sur le domaine public.
En ce qui concerne l'appréciation de la capacité de la société Baieta Beach :
8. Il résulte des articles 6.1 et 8.1 du règlement de la consultation que les candidatures seraient examinées au regard des capacités économiques et financières et des capacités techniques et professionnelles, au vu, notamment d'une justification du " chiffre d'affaires global et le cas échéant [de] la part du chiffre d'affaires concernant des prestations similaires à celles objet de la délégation de service public envisagée au cours des trois derniers exercices clos disponibles ", des " bilans et comptes de résultat pour les trois derniers exercices clos disponibles, ou documents équivalents ", " pour les sociétés, un extrait de l'inscription au registre du commerce et des sociétés (...) de moins de trois mois ", et des " références pertinentes du candidat au cours des trois dernières années en rapport avec l'objet de la concession de service public ou tout autre document démontrant son aptitude à exécuter la concession ".
9. L'autorité délégante peut exiger, au stade de l'admission des candidatures, la détention par les candidats de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités. Toutefois, cette exigence, lorsqu'elle a pour effet de restreindre l'accès à la délégation des entreprises de création récente ou n'ayant réalisé jusqu'alors que des prestations d'une ampleur moindre, doit être objectivement rendue nécessaire par l'objet de la délégation et la nature des prestations à réaliser. Dans le cas contraire, l'autorité délégante doit permettre aux candidats de justifier de leurs capacités financières et professionnelles et de leur aptitude à assurer la continuité du service public par tout autre moyen, sous le contrôle du juge.
10. La restriction de l'accès à la délégation de service public des entreprises de création récente n'était pas, en l'espèce, objectivement rendue nécessaire par l'objet de la délégation ou la nature des prestations à réaliser. Il était dès lors loisible à l'autorité concédante, alors même que le règlement de la consultation ne le précisait que s'agissant de la capacité technique et professionnelle, de dispenser la société Baieta Beach, en cours de constitution, de l'obligation de produire les documents exigés des sociétés déjà en activité, et d'apprécier ses capacités financières et professionnelles par d'autres moyens.
11. Dès lors, en se bornant à soutenir que la société Baieta Beach, nouvellement créée, était dans l'impossibilité de fournir les pièces exigées par l'article 6.1 du règlement de la consultation, la société Lido Plage n'établit aucune irrégularité.
En ce qui concerne l'appréciation des mérites des offres :
12. Il résulte de l'article 8.2 du règlement de la consultation que les offres étaient appréciées au regard, en premier lieu, d'un critère relatif à la qualité du projet d'exploitation, pondéré à 40 %, en deuxième lieu, d'un critère technique, pondéré à 35 % et, en troisième lieu, d'un critère financier, pondéré à 25 %.
S'agissant du critère technique (2ème critère) :
13. Il résulte de l'article 8.2 du règlement de la consultation que le critère technique, pondéré à hauteur de 35 %, était lui-même apprécié au vu de deux sous-critères, non pondérés et non hiérarchisés, tenant, d'une part, au " programme d'investissement de premier établissement (délai de réalisation, coût, organisation/impact du chantier, réduction des nuisances...) " et, d'autre part, au " renouvellement et entretien des biens et équipements (montant et périodicité) ". Il résulte par ailleurs de l'instruction qu'au titre des conditions financières, la société Baieta Beach, attributaire, a reçu une note de 100 / 100, tandis que la société Lido Plage a reçu une note de 88 / 100.
14. En se bornant à soutenir que la note de la société attributaire " ne saurait être justifiée en comparaison de l'activité et de ce que proposait au titre du critère technique la société Lido Plage ", cette dernière n'établit pas que la métropole aurait commis une erreur manifeste d'appréciation des mérites respectifs des offres.
S'agissant du critère financier (3ème critère) :
15. Il résulte de l'article 8.2 du règlement de la consultation que le critère financier, pondéré à hauteur de 25 %, était lui-même apprécié au vu de deux sous-critères, non pondérés et non hiérarchisés, tenant, d'une part, au montant des redevances versées à la métropole et, d'autre part, à la crédibilité de l'offre financière, évaluée au regard de la " cohérence du plan de financement ", de la " robustesse des comptes prévisionnels ", des " investissements initiaux ", des " garanties financières apportées " et des " conditions tarifaires ". Il résulte par ailleurs de l'instruction qu'au titre des conditions financières, la société Baieta Beach, attributaire, a reçu une note de 95 / 100, tandis que la société Lido Plage a reçu une note de 79 / 100.
- Quant au sous-critère des redevances :
16. Si la société Lido Plage soutient qu'elle a proposé des montants importants de redevance, et notamment de redevance fixe, il ressort des affirmations non contestées de la métropole que la société Baieta Beach a proposé un niveau de redevance fixe supérieur, s'élevant à un montant fixe de 70 000 et 100 000 euros respectivement pour l'occupation du domaine public maritime et du domaine public métropolitain, contre respectivement 60 000 euros et 90 000 euros pour l'offre de la société Lido Plage.
- Quant au sous-critère de la crédibilité financière de l'offre :
17. Contrairement à ce que soutient la société Lido Plage, le critère de la " crédibilité financière " n'a pas pour objet de vérifier les capacités financières, techniques ou professionnelles du candidat, qui étaient seulement examinées au stade du jugement des candidatures prévu par l'article 8.1 du règlement de la consultation, mais seulement de s'assurer de la cohérence de son offre sur un plan financier. En se bornant à faire valoir que la société Baieta Beach, étant nouvellement créée, ne disposait d'aucune expérience, et que sa " solidité financière " était " absolument indémontrable ", la société Lido Plage n'apporte dès lors aucune critique utile de l'appréciation portée par la métropole, qui relève l'importance de la garantie à première demande souscrite par la société Baieta Beach, son niveau élevé d'investissement, son bon ratio de charges et la crédibilité de sa marge. En tout état de cause, à supposer même que la société Baieta Beach eût reçu, comme le revendique la société Lido Plage, une note de 79 sur 100, égale à la sienne propre, la note finale de la société Baieta Beach aurait seulement été ramenée de 87,75 à 83,75 sur 100, et serait donc demeurée largement supérieure à celle de la société Lido Plage. Dès lors, le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation commise par la métropole dans l'appréciation du second sous-critère du critère n° 3 doit être écarté, tout à la fois, comme inopérant et infondé.
18. Il résulte de tout ce qui précède que la société Lido Plage n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté son action en contestation de validité du contrat conclu entre la métropole et la société Baieta Beach et, en l'absence de toute irrégularité, son action indemnitaire. Ses conclusions à fin d'annulation et de condamnation doivent donc être rejetées.
Sur les frais liés au litige :
19. L'article L. 761-1 du code de justice administrative fait obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge de la métropole, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Lido Plage deux sommes de 1 500 euros à verser à la métropole et à la société Pano Beach.
D É C I D E :
Article 1er : La requête de la société Lido Plage est rejetée.
Article 2 : La société Lido Plage versera à la métropole Nice Côte d'Azur et à la société Pano Beach, chacune, une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le surplus des conclusions présentées par la métropole Nice Côte d'Azur et la société Pano Beach à ce titre est rejeté.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Lido Plage, à la métropole Nice Côte d'Azur et à la société Pano Beach.
Délibéré après l'audience du 10 mars 2025, où siégeaient :
- M. Jean-Christophe Duchon-Doris, président de la Cour,
- M. Renaud Thielé, président assesseur,
- Mme Caroline Poullain, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe, le 24 mars 2025.
N° 24MA00941 2
