Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société Moon Safari, le cabinet Oh!Som, la société BET Strada Ingénierie, la société coopérative de production Domene, la société BET acousticien Echologos, et le cabinet Citta Architectes ont demandé au tribunal administratif de Marseille, à titre principal, de condamner la commune de Marseille à leur payer la somme de 52 800 euros toutes taxes comprises, correspondant au montant total des primes prévues à l'article 7 du règlement de la consultation pour l'établissement d'une esquisse et la remise d'une maquette pour le projet de construction d'un centre d'intervention et de secours à Saint-Julien (13012), assortie des intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2020, et à titre subsidiaire, de condamner la commune de Marseille à leur payer la somme de 48 000 euros toutes taxes comprises correspondant au montant de la prime prévue à l'article 7 du règlement de la consultation pour l'établissement d'une esquisse, assortie des intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2020.
Par un jugement n° 2103881 du 26 avril 2022, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leurs demandes.
Procédure devant la Cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés le 24 juin 2022, les 2 et 30 juin 2023 et le 18 juillet 2023, la société Moon Safari, le cabinet Oh!Som, la société BET Strada Ingénierie, la société coopérative de production Domene, la société BET acousticien Echologos, et le cabinet Citta Architectes, représentés par Me Terrien, demandent à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 26 avril 2022 ;
2°) à titre principal, de condamner la commune de Marseille à leur payer la somme de 52 800 euros toutes taxes comprises majorée des intérêts au taux légal, capitalisés à compter du 3 juin 2020 ;
3°) à titre subsidiaire, de condamner la commune de Marseille à leur payer la somme de 48 000 euros toutes taxes comprises majorée des intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2020 ;
4°) de mettre à la charge de la commune de Marseille la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- la commune de Marseille a commis une faute contractuelle car la procédure ayant conduit à leur refuser l'octroi des primes prévues par l'article 7-1 du règlement de consultation est irrégulière ;
- en outre, le procès-verbal d'analyse des offres établi par le jury est irrégulier : il a été communiqué tardivement et une grande partie des informations sont occultées ; il n'est pas signé par l'intégralité de ses membres, en méconnaissance de l'article R. 2162-18 du code de la commande publique et il ne retranscrit pas l'intégralité des discussions ;
- de plus, le collège de personnalités qualifiées prévu à l'article 7.2 du règlement de consultation était irrégulièrement composé, en méconnaissance des articles R. 2162-17 et R. 2162-22 du code de la commande publique ;
- l'avis leur refusant les primes prévues par le règlement de consultation n'est pas motivé, en méconnaissance de l'article R. 2162-18 du code de la commande publique ;
- par ailleurs, leur offre a été irrégulièrement rejetée sans vote ;
- leur offre était régulière et elles avaient droit à l'attribution des primes en application du règlement du concours, de l'article 1 du code de la commande publique, de l'article R. 2172-4 du même code, du décret du 25 mars 2016 et du décret n° 2019-259 du 29 mars 2019 ; lorsque la prime a été refusée irrégulièrement, le candidat peut être indemnisé de l'illégalité ainsi commise ;
- le règlement de consultation qui prévoyait à la fois, d'une part, à l'article 7-2 que le jury exclurait les prestations incomplètes ou insuffisantes, arrivées hors délai ou ne respectant pas la procédure d'anonymat et, d'autre part, à l'article 7-1 que les groupements non retenus bénéficieront d'une indemnité maximale de 40 000 euros hors taxes pour l'esquisse et 4 000 euros hors taxes pour la maquette est contradictoire ;
- la non-conformité de la maquette ne pouvait exclure le versement de la prime pour l'esquisse, qui était conforme.
Un courrier du 6 avril 2023 adressé aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les a informées de la période à laquelle il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et a indiqué la date à partir de laquelle l'instruction pourrait être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2.
Par des mémoires en défense, enregistrés le 15 mai 2023 et les 17 et 21 juillet 2023, la commune de Marseille, représentée par Me Phelip, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Moon Safari et autres requérants de la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.
Un avis d'audience portant clôture immédiate de l'instruction a été émis le 25 avril 2024.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;
- la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 ;
- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Isabelle Gougot, rapporteure,
- et les conclusions de M. François Point, rapporteur public.
Considérant ce qui suit :
1. Le 11 mars 2019, la commune de Marseille a publié un avis d'appel à concurrence pour l'organisation d'un concours restreint pour l'attribution d'une mission de maîtrise d'œuvre portant sur la construction du centre d'intervention et de secours de Saint-Julien (13012). Le groupement constitué de la société Moon Safari, architecte et mandataire, du cabinet d'architectes Oh!Som, de la société BET Strada Ingénierie, du BET HQE Domene, de la société BET acousticien Echologos et du cabinet Citta Architectes, dont la candidature a été retenue pour la deuxième phase du concours, a présenté son offre le 14 janvier 2020. Par un courrier du 3 juin 2020, le pouvoir adjudicateur a informé le groupement d'une part, du rejet de son offre comme irrégulière au motif que la maquette présentée à l'appui de l'offre n'était pas conforme aux attentes du règlement de consultation, et d'autre part, du choix du projet du groupement LAND / UNIC Architecture / TPF Ingénierie / Lamoureux et Ricciotti Ingénierie / R2M pour engager les négociations. Par une demande préalable du 8 janvier 2021, la société Moon Safari et autres requérants ont demandé à la commune de Marseille le versement de la somme de 40 000 euros hors taxes pour l'établissement de l'esquisse, et de la somme de 4 000 euros hors taxes pour la remise de la maquette, soit une somme totale de 52 800 euros toutes taxes comprises, correspondant aux primes prévues à l'article 7 du règlement de consultation. Cette demande a été expressément rejetée par la commune par un courrier du 2 mars 2021. La société Moon Safari et autres membres du groupement ont alors demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner la commune de Marseille à leur verser, à titre principal, la somme de 52 800 euros toutes taxes comprises, ou à titre subsidiaire la somme de 48 000 euros toutes taxes comprises. Ils relèvent appel du jugement n° 2103881 du 26 avril 2022 rejetant leurs demandes.
Sur les conclusions indemnitaires :
En ce qui concerne l'irrégularité du procès-verbal d'examen du rapport d'analyse des offres dressé par les membres du jury le 10 mars 2020 :
2. En premier lieu, ainsi que l'ont à bon droit souligné les premiers juges, la seule communication tardive du procès-verbal dressé par les membres du jury à l'issue de la séance du 10 mars 2020 au groupement représenté par la société Moon Safari est sans incidence sur sa régularité. De même, la circonstance que ce procès-verbal comprend des mentions occultées ne caractérise pas une carence de ce procès-verbal.
3. En deuxième lieu, aux termes de l'article 88 du décret du 25 mars 2016, alors en vigueur : " ... III. - Le jury, composé conformément à l'article 89, [...] consigne dans un procès-verbal, signé par ses membres, le classement des projets... ". En l'espèce, le procès-verbal indique qu'étaient présents " les membres ayant une voix délibérative : Mme A..., représentant M. le maire, président. Les membres du jury, signataires du présent procès-verbal. / Membres ayant une voix consultative : monsieur l'administrateur des finances publiques. Monsieur le représentant du service chargé de la concurrence ", et comprend, à sa dernière page, la signature de Mme A..., de tous les membres titulaires ayant siégé ainsi que de M. C..., membre suppléant. Le groupement requérant ne conteste pas sérieusement l'identité de ce dernier signataire de ce procès-verbal d'examen du rapport d'analyse des offres en se bornant à soutenir que sa signature serait grossière par rapport à celle qu'il a apposée sur le procès-verbal de levée d'anonymat. M. E... et M. D..., absents, n'ont en revanche pas signé, ce qui ne saurait être regardé comme méconnaissant les dispositions précitées de l'article 88 du décret de 2016 qui impliquent nécessairement que le procès-verbal soit signé par les membres du jury présents et alors qu'aucune disposition n'impose de préciser le nom des membres absents. Enfin, s'il apparaît que l'administrateur des finances publiques était présent, mais qu'il n'a pas signé le procès-verbal, les sociétés requérantes ne démontrent pas en quoi cette circonstance aurait une incidence sur le contenu de ce procès-verbal, alors notamment que ce membre n'avait qu'une voix consultative.
4. En troisième et dernier lieu, selon l'article 88 du décret du 25 mars 2016 : " Le jury, composé conformément à l'article 89, [...] consigne dans un procès-verbal, [...] le classement des projets ainsi que ses observations et, le cas échéant, tout point nécessitant des éclaircissements et les questions qu'il envisage en conséquence de poser aux candidats concernés./ L'anonymat des candidats peut alors être levé./ Le jury peut ensuite inviter les candidats à répondre aux questions qu'il a consignées dans le procès-verbal. Un procès-verbal complet du dialogue entre les membres du jury et les candidats est établi... ". Comme l'a à bon droit relevé le tribunal, le groupement requérant ne peut utilement se prévaloir de la circonstance que le procès-verbal ne retranscrirait pas l'intégralité des discussions dès lors que les dispositions précitées imposent uniquement que le procès-verbal mentionne le classement des projets ainsi que les observations des membres du jury. Si ces dispositions imposent également la rédaction d'un procès-verbal complet, cette exigence n'est requise qu'en cas de dialogue entre les membres du jury et les candidats lorsqu'un point nécessite des éclaircissements ou que des questions doivent être posées aux candidats, ce qui, en l'espèce, n'a pas été le cas.
En ce qui concerne la motivation de l'avis du jury :
5. L'article 88 du décret du 25 mars 2016 dispose que : " ... III. - Le jury, composé conformément à l'article 89, examine les candidatures et formule un avis motivé sur celles-ci... ". Il résulte de l'instruction que le procès-verbal indique que " le candidat L est déclaré irrégulier par le représentant du pouvoir adjudicateur. En effet, ce candidat a déposé une maquette en bois, de couleur bois non peinte. Cette maquette n'est pas conforme aux attentes du règlement de consultation. Il était en effet demandé à l'article 4-1-C du règlement de consultation " une maquette blanche au 1/200ème anonyme ". Or le candidat L a déposé une maquette carton / bois et couleur bois ". Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité du procès-verbal faute de détailler le motif de la suppression de la prime doit être écarté.
En ce qui concerne la composition du jury :
6. Selon l'article 89 du décret du 25 mars 2016 dans sa version alors en vigueur : " I. - Le jury est composé exclusivement de personnes indépendantes des participants au concours. Lorsqu'une qualification professionnelle particulière est exigée pour participer à un concours, au moins un tiers des membres du jury doit posséder cette qualification ou une qualification équivalente. ". Et l'article 7 du règlement du concours précise que " les personnes possédant une qualification ou une expérience en matière de maitrise d'œuvre [représentent] au moins le tiers de l'ensemble des membres du jury. ". En se bornant à soutenir que M. C... est ingénieur, les sociétés requérantes ne démontrent pas que le jury ne comportait pas au moins un tiers de personnalités qualifiées de maître d'œuvre.
En ce qui concerne le vote du jury :
7. D'une part, l'article 88 du décret du 25 mars 2016 dispose que : " ... III. - Le jury, composé conformément à l'article 89, examine les candidatures et formule un avis motivé sur celles-ci. Lorsque le concours est restreint, l'acheteur fixe la liste des candidats admis à concourir et les candidats non retenus sont informés. / Une prime est allouée aux participants qui ont remis des prestations conformes au règlement du concours. Sous réserve des dispositions de l'article 90, le montant de la prime est librement défini par l'acheteur et est indiqué dans les documents de la consultation. ... ". Et aux termes de l'article 90 de ce décret : " III. - Lorsque l'acheteur est soumis à la loi du 12 juillet 1985 susvisée et organise un concours, les opérateurs économiques qui ont remis des prestations conformes au règlement du concours bénéficient d'une prime. Le montant de cette prime est égal au prix estimé des études à effectuer par les candidats, affecté d'un abattement au plus égal à 20 %. La prime est allouée aux candidats sur proposition du jury. ... ". D'autre part, selon l'article 7.1 du règlement de consultation : " Les groupements non retenus bénéficieront d'une indemnité maximale de 40 000 euros HT pour l'esquisse./ [...] La totalité des groupements, y compris le lauréat, bénéficiera d'une indemnité de 4000 euros HT pour la maquette./ Le jury se réserve la possibilité de proposer de réduire ou de ne pas attribuer de primes aux concurrents dont les prestations auront été jugées insuffisantes, incomplètes ou non conformes à des règlementations. ". Et l'article 7.2 du même règlement de consultation précise que : " ... L'analyse des offres se fera à partir de l'ensemble des documents anonymes. Le jury exclura de la procédure de jugement : / - les prestations incomplètes ou insuffisantes/ - les prestations arrivées hors délai ; / les prestations ne respectant pas la procédure d'anonymat. ".
Quant à la prétendue contradiction des articles 7.1 et 7.2 du règlement de consultation :
8. Le groupement requérant n'est pas fondé à soutenir que l'article 7.1 du règlement de consultation cité au point précédent, qui concerne la question des primes des candidats ne serait pas conciliable avec l'article 7.2 du même règlement, relatif à l'appréciation des offres, ces dispositions ayant un champ d'application distinct. Par ailleurs, la circonstance que le groupement représenté par la société Moon Safari ait été admis à concourir et à présenter un projet dans le cadre de la deuxième phase en application de l'article 88 du décret du 25 mars 2016, s'agissant d'un concours restreint, n'est pas suffisante pour considérer qu'il avait droit à cette prime, qui ne peut être versée qu'aux participants qui " ont remis des offres conformes au règlement du concours " comme prévu par l'article 90 du même décret cité au point précédent.
Quant à l'absence de vote :
9. Il résulte des dispositions du décret du 25 mars 2016 citées au point 7 que, sans qu'y fasse obstacle le règlement de consultation, la prime ne peut être accordée que sur proposition du jury. Par suite, en l'absence de toute proposition du jury proposant d'accorder une prime au groupement représenté par la société Moon Safari, la prime n'était pas due.
10. Il résulte de tout ce qui précède que la société Moon Safari et autres membres du groupement requérant ne sont pas fondés à soutenir que l'avis du jury refusant de leur accorder la prime de concours serait irrégulier et aurait été pris en méconnaissance de l'article 7 du règlement de concours.
En ce qui concerne la conformité de l'offre du groupement :
11. Le moyen selon lequel l'offre du groupement requérant était conforme au règlement du concours doit être écarté par adoption des motifs des premiers juges aux points 12 et 13 du jugement qui n'appellent pas de précision en appel.
En ce qui concerne la suppression de la totalité de la prime :
12. Le groupement requérant n'est pas davantage fondé à soutenir que la non-conformité de la maquette ne pouvait justifier que la prime pour l'esquisse, dont la non-conformité n'a pas été relevée, ne lui soit pas accordée alors qu'il est constant que son offre a été jugée non conforme et écartée et que l'article 90 du décret du 25 mars 2016 cité au point 7 prévoit qu'une prime est allouée aux participants qui ont remis des prestations conformes au règlement du concours sans distinguer s'il s'agit d'une non-conformité partielle ou totale.
13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions du groupement requérant doivent être rejetées.
Sur les frais liés au litige :
14. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Moon Safari et autres membres du groupement la somme globale de 1 500 euros à verser à la commune de Marseille au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font en revanche obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Marseille, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme à verser à la société Moon Safari et autres membres du groupement au titre des frais qu'ils ont exposés et non compris dans les dépens.
D É C I D E :
Article 1er : La requête de la société Moon Safari et autres membres du groupement est rejetée.
Article 2 : La société Moon Safari et autres membres du groupement verseront une somme de 1 500 euros à la commune de Marseille au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Moon Safari, au cabinet Oh!Som, à la société BET Strada Ingénierie, à la société coopérative de production Domene, à la société BET acousticien Echologos, au cabinet Citta Architectes et à la commune de Marseille.
Délibéré après l'audience du 21 mai 2024, où siégeaient :
- M. Alexandre Badie, président,
- M. Renaud Thielé, président assesseur,
- Mme Isabelle Gougot, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe, le 3 juin 2024.
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N° 22MA01789
