| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 7ème chambre, 07 juillet 2023, 23MA00348

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. B... A... a demandé au tribunal administratif de Toulon d'annuler la décision du 9 juin 2021 par laquelle le ministre des armées a explicitement rejeté son recours administratif préalable obligatoire enregistré le 15 décembre 2020 devant la commission des recours des militaires et visant à demander le retrait de la décision initiale du 9 octobre 2020 en ce que sa demande d'agrément pour une candidature de personnel non-officier d'active au recrutement dans la fonction publique au titre de l'article L. 4139-2 du code de la défense a été rejetée.

Par un jugement n° 2101501, 2102454 du 6 décembre 2022, le tribunal administratif de Toulon a, à l'article 1er, annulé la décision du 9 juin 2021 et, à l'article 2, enjoint au ministre des armées de délivrer à M. A... l'agrément demandé au titre de l'article L. 4139-2 du code de la défense, dans un délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision.

Procédure devant la Cour :

I. Par une requête, enregistrée le 10 février 2023, sous le n° 23MA00348, le ministre des armées demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon du 6 décembre 2022 ;

2°) de rejeter la demande de M. A... présentée devant le tribunal administratif de Toulon.

Il soutient que :

- la décision contestée du 9 juin 2021 n'est pas entachée d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors que M. A... ne justifiait pas de 23 ans de services dans le brevet conformément aux critères de la note du 15 mars 2021, qu'il bénéficiait d'une spécialité déficitaire sur l'année 2021 et que sa situation familiale ne présentait aucune particularité justifiant l'octroi de l'agrément ;

- la note du 9 juin 2021 n'a pas ajouté à la loi en fixant un critère d'une durée de services incompressible de 23 ans dès lors qu'elle n'interdit pas de procéder au cas par cas à l'examen des demandes dans le cas de situations particulières ;

- les autres moyens de M. A... ne sont pas fondés.

La requête a été communiquée à M. A... qui n'a pas produit de mémoire.

II. Par une requête, enregistrée le 10 février 2023, sous le n° 23MA00349, le ministre des armées demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon du 6 décembre 2022 ;

2°) de rejeter la demande de M. A... présentée devant le tribunal administratif de Toulon.

Il soutient que :

- la décision contestée du 9 juin 2021 n'est pas entachée d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors que M. A... ne justifiait pas de 23 ans de services dans le brevet conformément aux critères de la note du 15 mars 2021, qu'il bénéficiait d'une spécialité déficitaire sur l'année 2021 et que sa situation familiale ne présentait aucune particularité justifiant l'octroi de l'agrément ;

- la note du 9 juin 2021 n'a pas ajouté à la loi en fixant un critère d'une durée de services incompressible de 23 ans dès lors qu'elle n'interdit pas de procéder au cas par cas à l'examen des demandes dans le cas de situations particulières ;

- les autres moyens de M. A... ne sont pas fondés.

La requête a été communiquée à M. A... qui n'a pas produit de mémoire.

III. Par une requête et un mémoire, enregistrés les 17 février 2023 et 5 mai 2023, sous le n° 23MA00398, le ministre des armées, demande à la Cour d'ordonner, sur le fondement de l'article R. 811-15 du code de justice administrative, le sursis à exécution du jugement du tribunal administratif de Toulon du 6 décembre 2022.

Il soutient que :

- l'exécution du jugement attaqué risque d'entraîner pour lui des conséquences difficilement réparables ;

- les moyens énoncés dans sa requête sont sérieux ;

- à la date de la décision contestée, M. A... n'a pas encore bénéficié d'un détachement en application de l'article L. 4123-1 du code de la défense ;

- le besoin en directeur de pont d'envol porte aussi bien sur l'ensemble des fonctions embarquées que sur les postes à terre ;

- M. A... ne justifiait pas de 23 ans de service militaire.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 mars 2023, M. A..., représenté par Me Bourrel, conclut au rejet de la requête du ministre des armées et demande à la Cour :

1°) d'enjoindre au ministre des armées, sans délai, de lui délivrer l'agrément sollicité au titre de l'article L. 4139-2 du code de la défense, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la réception de la nouvelle injonction à venir ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que les moyens soulevés par le ministre des armées ne sont pas fondés.

IV. Par une requête et un mémoire, enregistrés les 17 février 2023 et 5 mai 2023, sous le n° 23MA00399, le ministre des armées, demande à la Cour d'ordonner, sur le fondement de l'article R. 811-15 du code de justice administrative, le sursis à exécution du jugement du tribunal administratif de Toulon du 6 décembre 2022.

Il soutient que :

- l'exécution du jugement attaqué risque d'entraîner pour lui des conséquences difficilement réparables ;

- les moyens énoncés dans sa requête sont sérieux ;

- à la date de la décision contestée, M. A... n'a pas encore bénéficié d'un détachement en application de l'article L. 4123-1 du code de la défense ;

- le besoin en directeur de pont d'envol porte aussi bien sur l'ensemble des fonctions embarquées que sur les postes à terre ;

- M. A... ne justifiait pas de 23 ans de service militaire.

La requête a été communiquée à M. A... qui n'a pas produit de mémoire.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la défense ;

- le code de justice administrative.

La présidente de la Cour a désigné Mme Virginie Ciréfice, présidente assesseure, pour présider la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Marchessaux,

- et les conclusions de M. Guillaumont, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. Les quatre requêtes n° 23MA00348, 23MA00349, 23MA00398 et 23MA00399, qui sont présentées par le même requérant, sont relatives aux mêmes décisions et ont fait l'objet d'une instruction commune. Par suite, il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un seul arrêt.

2. M. A..., militaire de la marine nationale, détenant le grade de maître, s'est engagé dans la marine nationale le 14 mars 2000. Le 1er juillet 2005, il a obtenu le certificat de directeur de pont d'envol, fonctions qu'il a exercées pendant 16 ans, ainsi que le 1er juillet 2008, le brevet supérieur technique (BST) sur titre dans la fonction fourrier désormais comptable logisticien (COMLOG). Il est depuis le 1er janvier 2014, personnel d'active de la marine nationale. Le 22 avril 2020, il a formé une demande d'agrément sur le fondement de L. 4139-2 du code de la défense au titre de l'année 2021. Par une décision initiale du 9 octobre 2020, la direction du personnel militaire de la marine nationale, a refusé d'accorder l'agrément à M. A.... Ce dernier a formé un recours administratif préalable obligatoire devant la commission des recours des militaires le 8 décembre 2020. M. A... a demandé au tribunal administratif de Toulon d'annuler la décision implicite de rejet née le 10 avril 2021. En cours d'instance, le ministre des armées a rejeté, par une décision explicite du 9 juin 2021, ce recours administratif préalable obligatoire. M. A... a donc demandé que ses conclusions, soient dirigées à l'encontre de la décision explicite du 9 juin 2021 qui s'est substituée à la décision implicite du 10 avril 2021. En outre, le 26 juillet 2021, M. A... a introduit une seconde requête tendant à l'annulation de la décision explicite du 9 juin 2021 de rejet de son recours administratif préalable obligatoire. Le ministre des armées relève appel du jugement du 6 décembre 2022 par lequel le tribunal administratif de Toulon a annulé cette décision du 9 juin 2021 et l'a enjoint de délivrer à M. A... l'agrément sollicité au titre de l'article L. 4139-2 du code de la défense et demande à la Cour de sursoir à l'exécution de ce jugement.

Sur les requêtes n° 23MA00348 et23MA00349 :

En ce qui concerne l'exception de non-lieu à statuer opposée par le ministre de la défense en première instance :

3. Un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un acte administratif n'a d'autre objet que d'en faire prononcer l'annulation avec effet rétroactif ; que si, avant que le juge n'ait statué, l'acte attaqué est rapporté par l'autorité compétente et si le retrait ainsi opéré acquiert un caractère définitif faute d'être critiqué dans le délai du recours contentieux, il emporte alors disparition rétroactive de l'ordonnancement juridique de l'acte contesté, ce qui conduit à ce qu'il n'y ait lieu pour le juge de la légalité de statuer sur le mérite du pourvoi dont il était saisi. Il en va ainsi, quand bien même l'acte rapporté aurait reçu exécution. Dans le cas où l'administration se borne à procéder à l'abrogation de l'acte attaqué, cette circonstance prive d'objet le pourvoi formé à son encontre, à la double condition que cet acte n'ait reçu aucune exécution pendant la période où il était en vigueur et que la décision procédant à son abrogation soit devenue définitive.

4. Il ne ressort pas des pièces du dossier que l'arrêté du 2 février 2022 plaçant M. A... en position de détachement au sein de l'hôpital du pays salonais à Salon-de-Provence ait eu pour effet de retirer la décision contestée du 9 juin 2021 refusant de lui accorder l'agrément sollicité dans le cadre de l'article L. 4139-2 du code de la défense. Par ailleurs, cet arrêté du 2 février 2022 a été pris sur le fondement des dispositions de l'article L. 4139-1 du code de la défense, qui sont moins favorables, notamment en termes de rémunération, pour M. A... que celles de l'article L. 4139-2 du même code, pour lesquelles il n'a pas obtenu l'agrément. Par suite, l'exception de non-lieu opposée par le ministre des armées ne peut qu'être écartée.

En ce qui concerne le bien-fondé du jugement attaqué :

5. Aux termes de l'article L. 4139-2 du code de la défense : " Le militaire, remplissant les conditions de grade et d'ancienneté fixées par décret, peut, sur demande agréée, après un stage probatoire, être détaché pour occuper des emplois vacants et correspondant à ses qualifications au sein des administrations de l'Etat, des collectivités territoriales, de la fonction publique hospitalière et des établissements publics à caractère administratif, nonobstant les règles de recrutement pour ces emplois.(...) ". Il résulte de ces dispositions que le bénéfice de l'accès des militaires à des emplois civils est subordonné non seulement à la réunion, par les militaires qui le demandent, de certaines conditions de grade et de durée de services, mais encore à l'agrément du ministre qui peut l'accorder ou le refuser après avoir procédé à un examen particulier de la demande et pour des motifs tirés notamment des besoins du service et de la gestion des effectifs.

6. Il ressort de la décision contestée que pour rejeter la demande d'agrément de M. A... présentée sur le fondement de l'article L. 4139-2 du code de la défense, le ministre des armées a estimé " qu'il ressort des pièces du dossier que la marine nationale est, en termes de gestion prévisionnelle des effectifs, tenue de pourvoir les postes de soutien à son activité opérationnelle par du personnel d'encadrement intermédiaire formé et expérimenté ; que le maître A..., qui, au demeurant, a choisi librement d'accéder au statut de militaire de carrière, est au nombre des marins utiles à la marine nationale dans une situation de montée en puissance de son engagement opérationnel ; que, dès lors, compte tenu des sujétions de l'état militaire et de l'intérêt du service, l'autorité militaire était fondée à rejeter la demande du maître A... tendant à l'agrément de sa candidature ".

7. Cependant, il ressort des pièces du dossier que M. A... a obtenu, le 1er juillet 2005, le certificat de directeur de pont d'envol, fonctions qu'il a exercées pendant 16 ans jusqu'à la date de la décision contestée et en dernier lieu, en qualité d'instructeur à l'école du personnel de pont d'envol (E.P.P.E) située sur la base de l'aéronautique navale d'Hyères. Pour la première fois devant la Cour, le ministre des armées soutient que M. A... détenait une compétence déficitaire puisque sur l'année 2021, le besoin était fixé à 51 directeurs de pont d'envol pour un effectif réalisé de 45, soit un déficit de 6 spécialistes que ce soit à bord des porte-avions ou à terre. La circonstance invoquée par M. A... selon laquelle il ne serait plus affecté sur un bateau depuis plusieurs années est dès lors sans incidence. Par ailleurs, si M. A... a obtenu le 1er juillet 2008, le brevet supérieur technique (BST) sur titre dans la fonction de " fourrier " dénommée par la suite comptable logisticien, il est constant qu'il exerçait depuis 2005 uniquement les fonctions de directeur de pont d'envol. Ainsi, le motif tiré de l'intérêt de l'armée à conserver les services de l'intéressé à raison de ses compétences de directeur de pont d'envol est à lui seul de nature à justifier le refus d'agrément contesté. Par suite, le ministre des armées est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal a estimé que la décision contestée était entachée d'une erreur manifeste d'appréciation.

8. Toutefois, il appartient à la cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. A... devant le tribunal administratif de Toulon et devant la Cour.

9. Dès lors que le motif mentionné au point 7 est suffisant pour justifier le refus d'agrément en litige, il n'y a pas lieu de répondre à la substitution de motif invoquée, en première instance, par le ministre des armées fondée sur la durée insuffisante de service militaire de M. A... fixée par la note de service du 15 mars 2021 relative à la politique des agréments afin de bénéficier d'un congé de reconversion et pour un recrutement dans la fonction publique au titre de l'article L. 4139-2 du code de la défense, au profit du personnel non officier de la marine nationale. Par suite, M. A... ne peut utilement soutenir que cette note ajouterait illégalement à la loi, qu'elle serait dépourvue de caractère réglementaire, que la règle des 23 ans ne serait pas prévue dans l'instruction n° 0-14753-2013 du 9 juillet 2013 et qu'elle n'était pas en vigueur à la date de sa demande d'agrément.

10. Il ne ressort pas des pièces du dossier que la situation familiale de M. A..., père de deux enfants relèverait de circonstances particulières permettant de lui accorder l'agrément sur le fondement de l'article L. 4139-2 du code de la défense.

11. La circonstance que M. A... ait été placé en position de détachement auprès du ministère des solidarités et de la santé, par arrêté du 2 février 2022, à la suite de sa demande du 17 décembre 2021, donc postérieurement à la décision contestée du 9 juin 2021 est sans incidence sur la légalité de cette décision. Par suite, M. A... ne peut utilement se prévaloir de l'absence de motif d'intérêt général à lui refuser l'agrément sollicité dès lors qu'il a été détaché en 2022 au sein de l'hôpital de Salon.

12. M. A... ne peut utilement se prévaloir des besoins de la fonction publique civile ni de ce que l'armée n'a pas de besoin de spécialiste comptable logisticien (COMLOG), fonction qu'il n'exerce plus depuis 15 ans dès lors qu'ainsi qu'il a été dit au point 7, ses compétences de directeur pont d'envol sont utiles à l'armée, en particulier à la marine, au regard de ses besoins. Par suite, le refus d'agrément a été pris dans l'intérêt du service.

13. Le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un comme dans l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la norme qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier.

14. M. A... fait valoir que des militaires justifiant de critères moins favorables que les siens ont vu leur demande accueillie dès lors que 58 marins sur les 212 mentionnés en annexe de la décision initiale du 9 octobre 2020 présentent une ancienneté moindre que la sienne et donc inférieure à 23 ans. Toutefois, sur ces 58 cas, des militaires étaient titulaires soit d'un brevet élémentaire justifiant conformément à la note du 15 mars 2021 d'une ancienneté minimale de 9 ans, soit d'un brevet d'aptitude technique justifiant 17 ans d'ancienneté, les autres marins se trouvant dans une situation particulière. Ainsi, il n'y a aucune rupture d'égalité entre M. A... et ces 58 militaires, ces derniers n'étant pas placés dans la même situation que lui.

15. Il résulte de ce qui précède sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête que le ministre des armées est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a annulé sa décision du 9 juin 2021.

Sur les requêtes n° 23MA00398 et 23MA00399 tendant au sursis à l'exécution du jugement contesté :

16. La Cour statuant au fond dans la présente affaire, il n'y a plus lieu pour elle de se prononcer sur les demandes de sursis à exécution du jugement attaqué, enregistrées sous les n° 23MA00398 et 23MA00399.

Sur les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte :

17. Le présent arrêt qui rejette les conclusions à fin d'annulation présentées par M. A... n'implique aucune mesure d'exécution. Il y a lieu, par suite, de rejeter les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte de M. A....

Sur les frais liés au litige :

18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par M. A... au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions des requêtes n° 23MA00398 et 23MA00399.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Toulon du 6 décembre 2022 est annulé.

Article 3 : La demande présentée par M. A... devant le tribunal administratif de Toulon et le surplus des conclusions de sa requête d'appel sont rejetés.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre des armées et à M. B... A....

Délibéré après l'audience du 23 juin 2023, où siégeaient :

- Mme Ciréfice, présidente assesseure, présidente de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

- M. Prieto, premier conseiller,

- Mme Marchessaux, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 7 juillet 2023.

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N° 23MA00348, 23MA00349, 23MA00398, 23MA00399

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