Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
Par jugement n° 1602565 du 27 septembre 2019, le tribunal administratif de Nice a rejeté la requête de la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux tendant à la condamnation de la commune d'Antibes Juan-les-Pins à lui payer la somme de 85 962,14 euros hors taxes au titre du préjudice subi pour l'année 2014 avec intérêt légal à compter de la demande préalable, la somme de 161 244,35 euros hors taxes au titre du préjudice subi pour l'année 2015 avec intérêt légal à compter de la demande préalable, la somme de 235 949 euros hors taxes au titre du préjudice subi pour l'année 2016 avec intérêt légal à compter de l'enregistrement du mémoire en date du 20 mars 2019, la somme de 317 641 euros hors taxes au titre du préjudice subi pour l'année 2017 avec intérêt légal à compter du 20 mars 2019 ainsi que la somme de 1 329 107 euros au titre du déficit du compte conventionnel pour le suivi de travaux, avec intérêt légal à compter de la demande.
Procédure devant la Cour :
Par une requête et deux mémoires complémentaires, enregistrés respectivement les 28 novembre 2019, 5 juillet 2021 et 3 septembre 2021, la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux, représentée par Me Laridan, demande à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) de condamner la commune d'Antibes Juan-les-Pins à lui verser les sommes de 2 208 211 euros, à parfaire, au titre du préjudice lié à la minoration des tarifs et de 486 951 euros, à parfaire, au titre de la sous-valorisation des investissements dans le cadre du compte prévisionnel travaux ;
3°) de mettre à la charge de la commune d'Antibes Juan-les-Pins la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le tribunal a dénaturé les pièces du dossier, en n'ayant pas tenu compte du faisceau d'indices mis en avant qui établissait l'erreur matérielle dans la rédaction de la formule d'actualisation du contrat, en l'occurrence, en premier lieu, la circonstance que, dans la formule litigieuse, la somme des coefficients n'est pas égale à 1, alors que la somme des coefficients d'une formule paramétrique est égale à 1, car 1 représente l'entièreté de la chose (autrement dit le 100 %) sur laquelle s'applique les coefficients, lesquels sont fixés en fonction du poids des charges ; en deuxième lieu, qu'elle n'avait jamais négocié des tarifs évoluant à la baisse, et que ni le courrier de remise de l'offre, ni la note obtenue sur la valeur financière de l'offre ne permettent de déduire qu'elle a proposé une offre structurellement déficitaire, ce qu'elle devient en application de la formulation erronée ;
- le tribunal a commis une erreur de droit et une erreur manifeste d'appréciation, en considérant que l'erreur dont elle se prévaut, n'est pas de celle qui justifie qu'il soit dérogé au caractère définitif du coefficient d'actualisation stipulé au contrat, alors qu'il est de jurisprudence constante, que si le caractère définitif des prix stipulés dans un marché s'oppose, en principe, à toute modification ultérieure, ce principe ne trouve pas à s'appliquer dans le cas où il s'agit d'une erreur purement matérielle et d'une nature telle, qu'il est impossible à une partie de s'en prévaloir de bonne foi ;
- il résulte du rapport d'expertise judiciaire que l'analyse des formules de révision de 21 contrats laisse apparaître qu'à chaque fois, le total des coefficients utilisés fait la somme de 1 (page 14 du rapport) ; si dans la délibération du 7 décembre 2012, le maire justifie le choix de Veolia comme délégataire pour le traitement des eaux usées, c'est au motif de la forte baisse des tarifs et il n'est fait nulle part mention d'une formule d'actualisation conduisant inéluctablement à une baisse des tarifs ;
- le tribunal a omis d'analyser et de comparer le compte d'exploitation prévisionnel (CPE) en annexe du contrat et le CPE " virtuel " établit avec un indice de 0,95 au lieu de 1 qui montrait que le CPE annexé au contrat prévoyait un résultat avant impôt de 159 662 euros en moyenne par an, alors que le CPE auquel on intègre l'indice Ktrav à 0,95 sur le tarif et les recettes met en avant la diminution des recettes et conduit à un résultat déficitaire de 135 123 euros en moyenne par an.
Par un mémoire en défense enregistré le 5 juillet 2021, la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis qui vient aux droits de la commune d'Antibes Juan-les-Pins, représentée par Me Brault, conclut au rejet de la requête.
Elle soutient que :
- le tribunal n'a pas dénaturé les pièces du dossier ;
- il appartenait à l'équipe d'ingénierie de Veolia, de faire attention aux modalités d'élaboration de l'offre ; que le contrat soit apparu pas assez rentable après plusieurs mois d'exécution est le problème du délégataire et non celui de l'autorité délégante à laquelle, non sans une mauvaise foi certaine, il a été opposé une simple " erreur de plume " ;
- les principes de force obligatoire et d'intangibilité des contrats ont cours en droit administratif, comme en droit privé ;
- le tribunal n'a commis aucune erreur de droit ni erreur manifeste d'appréciation ;
- les jurisprudences dans lesquelles il s'agissait de véritables erreurs matérielles, citées par la société requérante ne sont absolument pas pertinentes par rapport à la situation des parties.
Par ordonnance n° 20MA00141 du 4 juin 2020, la présidente de la Cour, statuant en référé, a ordonné une expertise.
L'expert commis a déposé son rapport le 16 juin 2021.
Par ordonnance n° 20MA00141 du 26 août 2021, la présidente de la Cour a liquidé et taxé les frais et honoraires de l'expert à la somme de 16 665,30 euros.
Par ordonnance du 26 mai 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 4 octobre 2021 à 12 h 00.
Le 4 octobre 2021 à 10 h 15, la communauté d'agglomération de Sophia-Antipolis a déposé un mémoire non communiqué.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M.Gilles Taormina, rapporteur,
- les conclusions de M. B... Thielé, rapporteur public,
- et les observations de Me Ratouit substituant Me Laridan représentant la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux et de Me Cros représentant la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis.
Une note en délibéré présentée pour la communauté d'agglomération de Sophia-Antipolis a été enregistrée le 7 décembre 2021.
Considérant ce qui suit :
1. Par une convention de délégation de service public signée le 20 décembre 2012, la commune d'Antibes Juan-les-Pins a confié, à l'issue d'une procédure de mise en concurrence, à la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux l'exploitation du service de traitement des eaux usées et des résidus d'épuration de la station d'épuration de La Salis pour une durée de dix ans, à compter du 1er janvier 2013. Aux termes de l'article 33 de cette convention, la rémunération du délégataire est assurée sur la base d'un tarif intégré dans la redevance perçue sur les usagers, prenant en compte, d'une part, les charges d'exploitation et, d'autre part, les charges relatives au financement et à la réalisation des travaux neufs, ces tarifs calculés selon des tranches de consommation, faisant l'objet de formules d'actualisation chaque année. Estimant que le coefficient d'actualisation de la part de sa rémunération destinée à couvrir les charges relatives au financement et à la réalisation des travaux neufs, dite P2 ou P4, selon les tranches de consommation, défini à l'article 34.2 de la convention sous la formule KTVX(N), était entaché d'une erreur purement matérielle, la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux a demandé, dès le 21 février 2014, à la commune de conclure un avenant pour corriger cette erreur. La commune lui ayant opposé un refus, la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux doit être regardée comme demandant au juge du contrat de corriger cette erreur et de condamner la commune d'Antibes Juan-les-Pins à lui verser une indemnité représentant, d'une part, la perte de rémunération qu'elle soutient avoir subi depuis 2014, du fait de cette erreur, et, d'autre part, le montant du solde artificiellement positif, en raison de cette erreur, du compte conventionnel de suivi des travaux neufs défini à l'article 30.4 de la convention, qui sera dû au terme du contrat. Elle relève appel du jugement du tribunal administratif de Nice du 27 septembre 2019. Dans le dernier état de ses écritures, elle demande la condamnation de la communauté d'agglomération de Sophia-Antipolis qui vient aux droits de la commune d'Antibes Juan-les-Pins à lui verser une somme de 2 208 211 euros, au titre du premier chef de préjudice, et la somme de 486 951 euros, au titre du second.
Sur le bien-fondé du jugement :
En ce qui concerne l'existence d'une erreur purement matérielle :
2. Si le caractère définitif du prix stipulé au marché comme de la rémunération stipulée dans une convention de délégation de service public s'oppose en principe à toute modification unilatérale ultérieure, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s'agit d'une erreur purement matérielle et d'une nature telle qu'il serait impossible à l'une des parties de s'en prévaloir de bonne foi. Dans un tel cas, le juge du contrat, saisi de conclusions en ce sens présentées par l'un des cocontractants, a le pouvoir de procéder à la correction d'une telle erreur purement matérielle qui peut porter, comme en l'espèce, sur un coefficient d'actualisation de la rémunération stipulée.
3. La formule litigieuse du coefficient d'actualisation selon laquelle " Ktvx(n) = 0,125 + 0,825 x TP 02 (N) / TP 02 (N-I) " a été conçue, de manière à ce que seule une fraction des tarifs initialement fixés soit revalorisée en fonction de l'indice du coût des travaux publics dit TP02. Or, en fixant respectivement à 0,125 et à 0,825, soit deux chiffres dont la somme est inférieure à un, la fraction insensible à l'évolution de l'indice du coût des travaux publics et la fraction sensible à cette évolution, cette formule est nécessairement entachée d'un vice intrinsèque qui, ainsi que l'illustre la simulation réalisée par l'expert désigné aux termes de l'ordonnance de référé du 4 juin 2020, a pour effet de réduire mécaniquement les tarifs de 5 % à chaque actualisation, à indice constant du coût des travaux publics.
4. Il résulte, par ailleurs, de l'instruction et notamment du rapport d'expertise, qu'aux termes de la version n° 7 de l'offre de la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux, en date du 28 octobre 2012, le coefficient litigieux était simplement indiqué sous la forme " Ktrx = 0,125 + ". Dans la version n° 8 du 30 octobre 2012 proposée par la ville d'Antibes Juan-les-Pins, ce coefficient est ainsi défini : " 0,15 + 0,85 x TP 10 (N) / TP 10 (N-I) ". Dans la version n° 9 de son offre adressée par la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux à la ville d'Antibes Juan-les-Pins le 9 novembre 2012, la formule devient : " 0,125 + 0,825 x TP 10 (N) / TP 10 (N-I) ". C'est en application de cette dernière version de son offre, que la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux a adressé le 9 novembre 2012 le projet de contrat à la ville d'Antibes Juan-les-Pins, contrat qui a ainsi été conclu le 20 décembre 2012. Il ne résulte ni des échanges entre les co-contractants, ni de la délibération du 7 décembre 2012 par laquelle le conseil municipal de la commune a approuvé le choix de la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux comme délégataire du service public en cause, notamment au regard du critère financier pour lequel son offre finale avait obtenu la note maximale du fait d'une forte baisse des tarifs et reçu comme commentaire : " en regard du jugement des conditions financières de l'offre finale négociée, j'ai, sur conseil des services de la Ville et après analyse, décidé d'accorder la note suivante : 4/4 Très satisfaisant ", que l'erreur entachant la formule d'actualisation litigieuse ait été prise en compte, le rapport du maire se bornant à indiquer que la formule d'actualisation proposée par la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux permet une maîtrise de l'évolution des prix.
5. Il résulte de ce qui précède que la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux est fondée à soutenir que le vice qui entache la formule d'actualisation litigieuse constitue une erreur purement matérielle dont l'autorité concédante ne saurait se prévaloir de bonne foi et que les parties doivent bien être regardées comme ayant eu pour commune intention de convenir de la formule d'actualisation suivante : " Ktvx(n) = 0,125 + 0,875 x TP 02 (N) / TP 02 (N-I) ". Par suite, en refusant de conclure un avenant à la convention, ainsi que le lui demandait la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux, la commune d'Antibes Juan-les-Pins qui ne pouvait se prévaloir de bonne foi de cette erreur, doit être regardée comme ayant commis une faute engageant sa responsabilité.
En ce qui concerne la perte de rémunération consécutive à cette erreur matérielle :
6. Il résulte du rapport de l'expertise mentionnée au point 4 que la perte de rémunération subie par la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux, du fait de cette erreur matérielle, s'élève, de 2014 au 31 décembre 2020, à 2 208 211 euros, somme à laquelle la société requérante limite ses conclusions, dans le dernier état de ses écritures.
En ce qui concerne le solde du compte conventionnel de suivi des travaux neufs :
7. Il résulte de l'article 30.4 de la convention de délégation de service public qu'un compte conventionnel de suivi des travaux neufs est établi en portant au crédit de ce compte la part des rémunérations perçues par la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux destinée à couvrir les charges relatives au financement et à la réalisation des travaux neufs, dite P2 ou P4, selon les tranches de consommation, ainsi que les subventions complémentaires éventuellement perçues et, au débit de ce compte, le montant contractuel annuel des travaux neufs réalisés. Aux termes du dernier alinéa de cet article : " le délégataire assumant à ses risques et périls le financement et la construction des travaux neufs, il supporte le solde de ce compte si celui-ci est négatif ; à l'inverse, il le reverse en fin de contrat à la commune si celui-ci est positif ... ".
8. La société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux ne saurait demander la condamnation de la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis à lui rembourser le solde du compte conventionnel de suivi des travaux neufs, dont elle n'aurait, le cas échéant, à s'acquitter qu'au terme de la convention, soit au 31 décembre 2023. En tout état de cause, ce solde devra être calculé en corrigeant l'erreur matérielle mentionnée au point 6.
9. Il résulte de ce qui précède, et aucun autre moyen n'ayant à être examiné dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel, que la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux n'est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Nice a rejeté sa requête tendant à la condamnation de la commune d'Antibes Juan-les-Pins que dans la limite de la somme 2 208 211 euros. Il y a donc lieu de condamner la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis venant aux droits de la commune d'Antibes Juan-les-Pins à lui verser cette somme.
Sur la charge des frais d'expertise :
10. Les frais d'expertise, liquidés et taxés à la somme de 16 665,30 euros toutes taxes comprises par ordonnance de la présidente de la Cour en date du 26 août 2021, doivent être mis à la charge de la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis.
Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
11. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".
12. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis une somme de 2 000 euros, au titre des frais exposés par la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux et non compris dans les dépens, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
13. En revanche, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux qui, dans la présente instance, n'est pas la partie perdante, une somme au titre des frais exposés par la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis et non compris dans les dépens.
D É C I D E :
Article 1er : La communauté d'agglomération de Sophia-Antipolis venue aux droits de la commune d'Antibes Juan-les-Pins est condamnée à payer à la société Veolia - Compagnie générale des Eaux la somme de 2 208 211 euros.
Article 2 : Les frais d'expertise liquidés et taxés à la somme de 16 665,30 euros toutes taxes comprises sont mis à la charge de la communauté d'agglomération de Sophia-Antipolis.
Article 3 : Le jugement n° 1602565 du 27 septembre 2019 du tribunal administratif de Nice est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 4 : Il est mis à la charge de la communauté d'agglomération de Sophia-Antipolis, au profit de la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux, une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux est rejeté.
Article 6 : Les conclusions de la communauté d'agglomération de Sophia-Antipolis tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la société Veolia Eau - Compagnie générale des Eaux et à la communauté d'agglomération de Sophia-Antipolis.
Délibéré après l'audience du 29 novembre 2021, où siégeaient :
- Mme Laurence Helmlinger, présidente de la Cour,
- M. A... Taormina, président assesseur,
- M. Olivier Guillaumont, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe, le 13 décembre 2021.
N° 19MA05168 4
