Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
M. et MmeB... C... ont demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2009.
Par un jugement n° 1405737 du 3 février 2017, le tribunal administratif de Marseille les a déchargés de la pénalité qui leur a été appliquée sur le fondement de l'article 1729 du code général des impôts et a rejeté le surplus de leur demande.
Procédure devant la Cour :
Par une requête, enregistrée le 2 mars 2017, M. et Mme C..., représentés par Me A... D..., demandent à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement du 3 février 2017 du tribunal administratif de Marseille, en tant qu'il a rejeté le surplus de leur demande ;
2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 et des intérêts de retard y afférents ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761 1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- l'administration n'a pas rapporté la preuve que l'encaissement de la somme de 64 584 euros provenait de la société Bayatex, en l'absence de production de la preuve du décaissement de cette somme par cette société et d'un extrait du grand livre montrant la contrepartie de ce paiement allégué crédité dans la comptabilité de la société sur le compte " banque " ;
- le gérant des sociétés Bayatex et Samuel Diffusion entretenait une confusion de patrimoines entre ces deux sociétés, qui constituent une seule entité économique à laquelle ils ont prêté les sommes ensuite remboursées ;
- la non-déclaration des prêts à l'administration ne peut avoir pour conséquence l'imposition du remboursement ;
- la base imposable aux prélèvements sociaux est erronée, dans la mesure où la majoration de 25 % sur les prétendus revenus distribués par la société Bayatex ne doit s'appliquer qu'à l'impôt sur le revenu.
Par un mémoire en défense, enregistré le 21 septembre 2017, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au non-lieu à statuer à hauteur du dégrèvement prononcé en cours d'instance et au rejet du surplus de la requête.
Il soutient que :
- il y a non-lieu à statuer à concurrence de la somme de 2 158 euros dont le dégrèvement a été prononcé par décision du 8 août 2017 en matière de contributions sociales ;
- pour le surplus, les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés.
M. et Mme C... ont produit un nouveau mémoire le 28 septembre 2017, qui n'a pas été communiqué.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Courbon,
- les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public,
- et les observations de Me A...D..., représentant M. et Mme C....
Considérant ce qui suit :
1. M. et Mme C... ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle portant sur les années 2009 et 2010, à l'issue duquel des rehaussements leur ont été notifiés en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 2009. Ils relèvent appel du jugement du 3 février 2017 du tribunal administratif de Marseille, en tant qu'il a rejeté leur demande tendant à la décharge du complément d'imposition auquel ils ont ainsi été assujettis.
Sur l'étendue du litige :
2. Par une décision du 8 août 2017, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur départemental des finances publiques du département des Bouches-du-Rhône a prononcé un dégrèvement en droits et pénalités de 2 158 euros au titre des contributions sociales. Ainsi, il n'y a plus lieu de statuer, dans cette mesure, sur les conclusions de la requête de M. et Mme C....
Sur le surplus des conclusions de la requête :
3. Aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) / c. Les rémunérations et avantages occultes ; (...) ".
4. M. et Mme C... n'ont pas accepté les rehaussements découlant du rattachement à leur revenu global des sommes considérées comme distribuées sur le fondement des dispositions citées. Dans ces conditions, et en vertu des principes qui gouvernent la dévolution de la charge de la preuve dans le cadre de la procédure de rectification contradictoire, il incombe à l'administration de prouver, d'une part, l'existence et le montant des rémunérations et avantages occultes qui leur auraient été personnellement attribués et, d'autre part, la réalité de l'appréhension de sommes concernées.
5. L'administration fiscale a imposé comme revenu distribué une somme de 64 584 euros correspondant au montant d'un chèque encaissé sur le compte bancaire personnel des requérants. Ces derniers font valoir qu'il s'agit du remboursement d'une avance qu'ils ont consentie, en 2005, à la société Samuel Diffusion, dont le gérant était M. E..., avec laquelle ils avaient le projet de constituer une société civile immobilière, qu'ils ont finalement créée avec la société Bayatex, également gérée par M. E.... Ils produisent notamment, à l'appui de leurs dires, une copie du chèque émis en 2005 à l'ordre de la société Samuel Diffusion et celle du chèque de banque du 23 juin 2009, du même montant, visant à rembourser l'avance consentie. L'administration fiscale, qui soutient que ce chèque n'a pas été tiré sur le compte bancaire de la société Samuel Diffusion, bénéficiaire de l'avance, mais sur celui de la société Bayatex, n'apporte toutefois aucun élément de preuve à l'appui de cette affirmation, alors qu'elle a procédé à la vérification de la comptabilité de cette société, que ce point est contesté par les requérants et que la copie du chèque figurant au dossier ne permet pas de déterminer l'identité du verseur des fonds. Dans ces conditions, quand bien même aucun contrat de prêt n'a été conclu au départ entre M. C... et la société à laquelle il a consenti une avance, l'administration fiscale n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que la somme en litige constitue une rémunération occulte en provenance de la société Bayatex, imposable en tant que revenu distribué en application des dispositions précitées de l'article 111 c. du code général des impôts.
6. Il résulte de ce qui précède que M. et Mme C... sont fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille, par le jugement attaqué, a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2009.
7. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".
8. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par M. et Mme C... et non compris dans les dépens.
D É C I D E :
Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. et Mme C... à concurrence de la somme de 2 158 euros.
Article 2 : L'article 2 du jugement n° 1405737 du tribunal administratif de Marseille est annulé.
Article 3 : M. et Mme C... sont déchargés des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales restant à leur charge au titre de l'année 2009.
Article 4 : La somme de 2 000 euros est mise à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B... C...et au ministre de l'action et des comptes publics.
Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-Mer.
Délibéré après l'audience du 6 décembre 2018, où siégeaient :
- Mme Mosser, présidente,
- Mme Paix, présidente assesseure,
- Mme Courbon, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 20 décembre 2018.
N°17MA00892 5
