| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 06 mai 2014, 11MA03257

Vu la requête, enregistrée le 8 août 2011, présentée pour M. C... B..., demeurant... ;

M. B...demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0904521 du 12 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004, 2005 et 2006 ;

2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

..................................................................................................................parts égales par M. Barek Oujebour, gérant de droit, et son père, M. Mohamed Oujebour, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, portant sur les années 2004 et 2005 en matière de bénéfices industriels et commerciaux, et 2004 à 2006 en matière de taxe sur la valeur ajoutée

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 27 mars 2012, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, qui conclut au rejet de la requête ;

Il soutient :

- que conformément à l'article 239 bis AA du code général des impôts, une option pour le régime fiscal des sociétés de personnes a été formulée le 31 mars 2004 par la SARLB... Construction, signée par les deux associés ; que le requérant n'a jamais soulevé d'objection sur le régime fiscal retenu par l'administration pendant le débat oral et contradictoire, l'argument selon lequel sa signature figurant sur l'option exercée le 31 mars 2004 aurait été falsifiée n'étant apparu qu'au stade du contentieux ; qu'il n'appartient pas à l'administration de procéder à une analyse graphologique d'une signature prétendument falsifiée ; que le jugement du tribunal correctionnel du 31 mars 2010 n'évoque pas la question de la régularité de la signature du requérant ; que l'arrêt du 3 février 2011 de la cour d'appel de Montpellier a estimé que l'option pour le régime fiscal des sociétés de personnes était établie ; que la SARL B...Construction n'a, en tout état de cause, jamais souscrit de déclaration pour s'acquitter de l'impôt sur les sociétés ; que les résultats de la société pouvaient, par suite, être imposés au nom des associés ;

- que la charge de la preuve de l'exagération des redressements incombe au requérant, dès lors que la procédure d'évaluation d'office des résultats de la SARL B...Construction a été régulièrement utilisée par les services fiscaux ; que l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier fait état de la perception par M. A...B...sur son compte bancaire personnel d'une partie des revenus de la SARL, ce qu'il avait par ailleurs déjà reconnu le 5 février 2007 ;

- que M. C...B...n'établit pas que la méthode de reconstitution utilisée était excessivement sommaire et radicalement viciée dans son principe ; que, contrairement à ce qu'il soutient, les charges de sous-traitants ont été admises pour un montant évalué à 40 % du chiffre d'affaires retenu ; que les bilans des exercices 2004 et 2005 ainsi que les grands livres produits en février 2009 sont dépourvus de valeur probante et ne sont pas assortis de pièces justificatives ;

- que la proposition de rectification du 8 février 2008 adressée au requérant et concernant l'exercice 2006 était suffisamment motivée par référence à la proposition de rectification adressée à la SARL B...Construction ;

Vu le mémoire, enregistré le 19 juin 2013, présenté pour M.B..., qui conclut aux mêmes fins que la requête et, en outre, à ce que la Cour ordonne, conformément à l'article R. 624-1 du code de justice administrative " une vérification de la signature figurant sur le courrier du 31 mars 2004 produit par l'administration " ;

Il soutient en outre :

- que le courrier du 31 mars 2004 constitue un faux, son père ayant imité sa signature, ainsi qu'il l'a reconnu devant le tribunal correctionnel ; qu'il ne s'est jamais occupé de la gestion de la SARL B...Construction, étant salarié dans une autre entreprise ;

- qu'il n'a pas suivi les opérations de contrôle qui se sont déroulées avec son père ;

Vu la pièce complémentaire, enregistrée le 7 avril 2014, produite par M. B...;

Vu les pièces complémentaires, enregistrées le 8 avril 2014, produites par le ministre de l'économie et des finances ;

Vu le mémoire, enregistré le 9 avril 2014 par télécopie et régularisé par courrier le 10 avril suivant, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire ;

Il soutient en outre que M. A...B...s'est comporté dès l'origine comme gérant, dans les faits, de la SARL B...Construction ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu, au cours de l'audience publique du 15 avril 2014,

- le rapport de Mme Chenal-Peter, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

1. Considérant que la SARL B...Construction, entreprise de maçonnerie générale dont le capital était détenu à... ; qu'à l'issue de ce contrôle, par une proposition de rectification en date du 31 mai 2007, des redressements lui ont été notifiés en matière de bénéfices industriels et commerciaux par la voie de l'évaluation d'office, sur le fondement des dispositions de l'article L. 73-1° du livre des procédures fiscales et, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, par la voie de la taxation d'office en application des dispositions de l'article L. 66-3° du livre des procédures fiscales pour les années 2004 et 2005 et selon la procédure du redressement contradictoire pour la période allant du 1er janvier au 30 octobre 2006 ; que l'administration ayant considéré que la SARL avait opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes, les redressements opérés ont été imposés entre les mains des associés, M. C...B...et M. A... B..., par une proposition de rectification du même jour ; que s'agissant de l'année 2006, à la suite d'un contrôle sur pièces, des redressements ont été notifiés par une proposition de rectification en date du 8 février 2008 à la SARL B...Construction en matière de bénéfices industriels et commerciaux par la voie de l'évaluation d'office, sur le fondement des dispositions de l'article L. 73-1° du livre des procédures fiscales ; qu'une proposition de rectification du même jour a également été adressée à M. C...B...et à M. A... B..., afin de tirer les conséquences sur leur revenu imposable des rectifications effectuées à l'encontre de cette société ; que les impositions supplémentaires en résultant pour M. C...B...en matière d'impôt sur le revenu, assorties des intérêts et de pénalités, ont été mises en recouvrement le 30 octobre 2007 pour les années 2004 et 2005 et le 30 avril 2008 pour l'année 2006 ; que M. C...B...relève appel du jugement en date du 12 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004, 2005 et 2006 ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Considérant que, ainsi que le fait valoir M. C...B..., les premiers juges n'ont pas répondu au moyen qu'il avait soulevé en première instance, tiré de l'insuffisante motivation de la proposition de rectification qui lui a été adressée le 8 février 2008 ; qu'ainsi, le jugement attaqué, qui est entaché d'omission à statuer, doit être annulé ;

3. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. C...B...devant le tribunal administratif de Nice ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

4. Considérant qu'aux termes de l'article 239 bis AA du code général des impôts : " Les sociétés à responsabilité limitée exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole et formées uniquement entre personnes parentes en ligne directe ou entre frères et soeurs, ainsi que les conjoints (...) peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes mentionné à l'article 8. L'option ne peut être exercée qu'avec l'accord de tous les associés. (...) " ; qu'en vertu des dispositions de l'article 46 terdecies A de l'annexe III au même code, les sociétés doivent notifier leur option avant la date d'ouverture de l'exercice concerné au service des impôts auprès duquel doit être souscrite la déclaration de résultats ; qu'enfin, aux termes de l'article 46 terdecies D de cette annexe III : " Les notifications effectuées par les sociétés au service des impôts en application des articles 46 terdecies A et 46 terdecies C doivent être signées par l'ensemble des associés. Elles comportent l'indication de la raison sociale, du lieu du siège et, s'il est différent, du principal établissement. Elles mentionnent également la répartition du capital, les nom, prénoms, adresse et lien de parenté des associés " ;

5. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'une lettre en date du 31 mars 2004, à en-tête de la SARL B...Constructions, comportant deux signatures figurant sous les noms des deux associés de la société, M. C...B...et M. A...B..., a été adressée au centre des impôts de Montpellier Nord, en vue notamment d'obtenir le bénéfice de l'option en faveur du régime d'imposition des sociétés de personnes, conformément aux dispositions précitées de l'article 46 terdecies A de l'annexe III au code général des impôts ; que le requérant soutient qu'il n'a jamais exercé une telle option et que la lettre du 31 mars 2004 constitue un faux, la signature figurant sous son nom au bas de cette lettre n'étant pas la sienne, mais une imitation grossière réalisée par son père ; que toutefois, en premier lieu, il n'apporte pas de commencement de preuve sérieux au soutien de ce qu'il affirme faute de produire d'autres documents présentant un caractère probant qui pourraient attester d'une différence évidente entre sa signature et celle figurant sur la lettre du 31 mars 2004, alors qu'il n'est pas contesté que, durant le débat oral et contradictoire, ni le requérant ni son père n'ont invoqué une telle falsification pour contester le régime d'imposition des sociétés de personnes qui a été retenu par l'administration fiscale ; qu'en second lieu, le jugement du tribunal correctionnel de Montpellier en date du 31 mars 2010 qui l'a relaxé des poursuites pénales pour fraude fiscale intentées à son encontre par le directeur des services fiscaux de Montpellier n'a pas relevé la falsification alléguée, contrairement à ce qu'il fait valoir ; qu'en dernier lieu, les circonstances qu'il ne s'est jamais occupé de la gestion de la SARL B...Construction, du fait qu'il était employé par une autre entreprise, et que son père a déclaré lors du contrôle qu'il devait être regardé comme étant le gérant de fait de cette société, sont sans incidence sur la validité de l'option exercée le 31 mars 2004 ; que dès lors, le moyen tiré de l'irrégularité de l'imposition des bénéfices industriels et commerciaux de la SARL B...Construction au nom des associés en application de l'article 8 du code général des impôts doit être écarté, et ce, sans qu'il y ait lieu d'ordonner une vérification de la signature figurant sur la lettre du 31 mars 2004 en application de l'article R. 624-1 du code de justice administrative ;

6. Considérant que M. C...B...soutient que la proposition de rectification qui lui a été adressée le 8 février 2008 ne lui a pas communiqué les modalités de détermination du bénéfice imposable au titre de l'année 2006, année au cours de laquelle l'activité de cette société aurait été, selon lui, extrêmement faible voire inexistante ; qu'en l'espèce, la procédure de vérification des déclarations effectuée par la SARLB..., relevant du régime des sociétés de personnes, a été conduite avec ladite société conformément aux dispositions de l'article L. 53 du livre des procédures fiscales ; que conformément à l'article L. 57 du même livre, M. C... B..., en tant qu'associé imposé pour la part des bénéfices sociaux correspondant à ses droits dans la société, s'est vu notifier une proposition de rectification en date du 8 février 2008, qui indiquait qu'elle faisait suite à la vérification de la SARL B...Construction, que M. C... B..., en tant qu'associé, serait imposé en fonction de sa participation dans la société, en précisant le montant de l'imposition au titre des bénéfices industriels et commerciaux auquel il serait assujetti, et en se référant à la proposition de rectification du même jour adressée à la SARL B...Construction, dont certaines pages étaient annexées ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la proposition de rectification du 8 février 2008 ne serait pas suffisamment motivée doit être écarté ;

Sur le bien-fondé des impositions :

7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales : " Peuvent être évalués d'office : 1° le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales (...) lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal. (...) Les dispositions de l'article L. 68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office prévus aux 1° et 2°. " ; qu'aux termes de l'article L. 68 du même livre dans sa rédaction applicable au litige : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 193 du même livre : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ; que selon l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193, le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré " ;

8. Considérant que la SARL B...Construction n'a pas déposé de déclarations de résultats, pour les exercices 2004, 2005 et 2006, en dépit des mises en demeure qui lui ont été adressées le 1er juillet 2005 au titre de l'exercice clos en 2004, le 12 juin 2006 au titre de l'exercice clos en 2005 et le 22 mai 2007 pour l'exercice clos en 2006 ; que par suite, les bénéfices industriels et commerciaux de cette société ont fait l'objet d'une évaluation d'office, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 73-1° du livre des procédures fiscales ; que cette évaluation d'office est opposable aux associés, imposables à raison de la quote-part de leurs droits sociaux; que par suite, M. C...B...supporte la charge de la preuve du caractère exagéré des impositions qu'il conteste en application de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales ;

9. Considérant, d'une part, que M. C...B...conteste l'intégration dans les recettes de la SARL B...Construction de sommes encaissées par son père sur son compte personnel, de telles sommes correspondant selon lui à des encaissements liés à la poursuite de l'activité artisanale exercée à titre individuel par son père ; que toutefois, il n'apporte aucun élément au soutien de cette affirmation alors que la charge de la preuve lui incombe, comme il a été rappelé ci-dessus ;

10. Considérant, d'autre part, que le requérant soutient que l'administration fiscale aurait surévalué les résultats de la SARL B...Construction, en refusant d'en déduire les sommes payées aux sous-traitants ; que, toutefois, il ne produit pas les factures correspondantes, alors que le service a en tout état de cause admis des charges de sous-traitance pour un montant évalué à 40 % du chiffre d'affaires ; que s'il se prévaut des résultats d'une comptabilité reconstituée après le contrôle opéré par le service, il ne produit aucune pièce justificative à l'appui de ce moyen et n'établit pas que la méthode de reconstitution utilisée par le service serait excessivement sommaire ou radicalement viciée dans son principe ; qu'ainsi, il n'établit pas le caractère exagéré des impositions qu'il conteste ;

11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. C...B...n'est pas fondé à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004, 2005 et 2006 ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

13. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de M. C...B...tendant à l'application des dispositions précitées ;

DÉCIDE :

Article 1er : le jugement n° 0904521 du 12 mai 2011 du tribunal administratif de Nice est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. C...B...devant le tribunal administratif de Nice et le surplus des conclusions de sa requête d'appel sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. C...B...et au ministre des finances et des comptes publics.

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