| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 22 avril 2014, 11MA03347

Vu la requête, enregistrée le 16 août 2011, présentée pour la SARL Les Gourguettes, dont le siège est 650 route du bord de mer, RN 98 à Saint-Laurent-du-Var (06700), représentée par son gérant en exercice, par la SELARL Neveu, Charles et associés ; la SARL Les Gourguettes demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0803575 du 27 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur cet impôt ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002, 2003 et 2004 ;

2°) de prononcer la décharge desdites impositions ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu, au cours de l'audience publique du 1er avril 2014,

- le rapport de Mme Chenal-Peter, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

1. Considérant que la SARL Les Gourguettes, qui exerce l'activité de lotisseur-marchand de biens, a fait l'objet d'un contrôle sur pièces, portant sur les exercices 2002, 2003 et 2004 ; qu'à l'issue de ce contrôle, lui ont été notifiées, par une proposition de rectification en date du 25 novembre 2005, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés ; que des impositions supplémentaires, assorties des pénalités y afférentes, ont été mises en recouvrement le 27 février 2007, au titre des exercices 2002 et 2003 ; que la SARL Les Gourguettes relève appel du jugement en date du 27 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés, ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices contrôlés ;

Sur l'étendue du litige :

2. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'aucune imposition supplémentaire n'a été mise en recouvrement au titre de l'exercice 2004 ; que, dans ces conditions, les conclusions de la SARL Les Gourguettes tendant à obtenir la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2004 sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées ;

Sur le bien-fondé des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles la SARL Les Gourguettes a été assujettie au titre des années 2002 et 2003 :

3. Considérant qu'en vertu de l'article 38 du code général des impôts : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises... " ; qu'aux termes de l'article 206 du même code : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 8 ter, 239 bis AA et 1655 ter, sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet,... les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues au IV de l'article 3 du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié,... 4. Même à défaut d'option, l'impôt sur les sociétés s'applique, sous réserve des dispositions de l'article 1655 ter, dans les sociétés en commandite simple et dans les sociétés en participation, y compris les syndicats financiers, à la part de bénéfices correspondant aux droits des commanditaires et à ceux des associés autres que ceux indéfiniment responsables ou dont les noms et adresses n'ont pas été indiqués à l'administration.(...) " ; qu'aux termes de l'article 209 dudit code : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions... " ; que l'article 218 du même code, dans sa version applicable aux impositions en litige dispose que : " Sous réserve des dispositions des a à f du I de l'article 219 et du septième alinéa du I de l'article 219 bis, l'impôt sur les sociétés est établi sous une cote unique au nom de la personne morale ou association pour l'ensemble de ses activités imposables en France. Dans les cas visés au 4 de l'article 206, l'impôt est établi au nom de la société ou du gérant connu des tiers. " ; qu'aux termes de l'article 223 A dudit code, dans sa version alors en vigueur : " Une société peut se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient 95 % au moins du capital, de manière continue au cours de l'exercice, directement ou indirectement par l'intermédiaire de sociétés du groupe. Dans ce cas, elle est également redevable du précompte et de l'imposition forfaitaire annuelle dus par les sociétés du groupe... Seules peuvent être membres du groupe les sociétés qui ont donné leur accord et dont les résultats sont soumis à l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun ou selon les modalités prévues aux articles 214 et 217 bis. Les sociétés du groupe doivent ouvrir et clore leurs exercices aux mêmes dates ; les exercices ont une durée de douze mois. L'option mentionnée au premier alinéa est notifiée avant la date d'ouverture de l'exercice au titre duquel le régime défini au présent article s'applique. Elle est valable pour une période de cinq exercices. Elle est renouvelée par tacite reconduction, sauf dénonciation avant l'expiration de chaque période. En cas de renouvellement de l'option, la durée du premier exercice peut être inférieure à douze mois si le renouvellement est notifié avant la date d'ouverture de cet exercice et comporte l'indication de la durée de celui-ci... " ;

4. Considérant qu'il résulte des dispositions des articles 206-4 et 218 du code général des impôts que, dans la mesure où elles entendent que les bénéfices qu'elles ont réalisés au titre d'un exercice et éventuellement des exercices suivants soient imposés directement au nom de leurs membres, les sociétés en participation, auxquelles il incombe d'effectuer la déclaration de ces bénéfices dans les formes appropriées au régime de leur imposition, doivent informer l'administration des noms et adresses des associés concernés, au plus tard avant l'expiration du délai dans lequel la déclaration relative au premier exercice en cause doit être déposée ;

5. Considérant que la SARL Les Gourguettes est une société passible de l'impôt sur les sociétés en vertu des dispositions précitées des articles 206-1 et 218 du code général des impôts, son bénéfice imposable étant déterminé, en vertu de l'article 209 du même code, d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57 et 302 septies A bis dudit code ; qu'il ressort des déclarations souscrites par cette société au titre des années 2002 et 2003 qu'elle a transféré l'intégralité du bénéfice qu'elle avait réalisé, soit 107 546 euros en 2002 et 113 231 euros en 2003, sans indiquer l'identité du bénéficiaire et les motifs dudit transfert ; qu'au cours du débat oral et contradictoire, la SARL a fait valoir que ces résultats ont été transférés à une société en participation " Groupe PM " qu'elle avait constituée avec d'autres entreprises, la convention instituant une telle société en participation n'ayant toutefois pas été déclarée à l'administration avant le 3 février 2005, date de son enregistrement auprès des services fiscaux ; que l'administration a alors réintégré les bénéfices transférés par la SARL Les Gourguettes dans ses bases d'imposition et l'a assujettie aux suppléments d'impôt sur les sociétés correspondants, au motif que ses bénéfices étaient imposables en son nom propre, dès lors qu'elle ne remplissait pas les conditions fixées par l'article 223 A du code général des impôts relatif aux groupes de société et en rappelant que la société en participation avait un caractère occulte jusqu'au 3 février 2005, ce qui rendait son existence inopposable au service ;

6. Considérant, d'une part, que la SARL Les Gourguettes soutient, en se prévalant des dispositions des articles 206-4 et 218 du code général des impôts, que l'administration n'a pas remis en cause l'existence de la société en participation " Groupe PM " et qu'elle ne pouvait donc, du fait de l'absence de révélation de l'identité des associés de cette société en participation aux services fiscaux, être soumise elle-même à l'impôt sur les sociétés qu'à raison de sa quote-part de bénéfices lui revenant, soit le 1/13ème du résultat de la société en participation, et non pour l'intégralité du bénéfice qu'elle lui a transféré ; que, toutefois, la SARL Les Gourguettes n'établit, ni même n'allègue que la société en participation " Groupe PM " exercerait une quelconque activité et qu'elle-même réaliserait avec les autres sociétés membres des opérations en commun dans le cadre de la société en participation, cette dernière ayant pour objet de mettre en commun le résultat de l'ensemble des activités des participants ; que, par ailleurs, il n'est pas non plus soutenu que la société en participation aurait souscrit des déclarations fiscales au titre des années en litige ; que, par suite, la SARL Les Gourguettes ne démontre pas que les produits figurant dans sa comptabilité auraient pour origine de telles opérations ; que, dans ces conditions, le bénéfice constaté dans ses déclarations doit être regardé comme provenant de sa propre activité ; que la société requérante n'est donc pas fondée à se prévaloir des dispositions des articles 206-4 et 218 du code général des impôts pour soutenir que l'administration ne pouvait pas l'assujettir à l'impôt sur les sociétés sur l'intégralité de ses bénéfices ; que, d'autre part, la société requérante a également fait valoir, lors de la vérification de comptabilité, que la société en participation " Groupe PM " fonctionnerait comme une société " tête de groupe ", qui devrait être seule assujettie à l'impôt sur les sociétés pour l'ensemble des participants ; que, toutefois, il résulte des dispositions précitées de l'article 223 A du code général des impôts que le bénéfice du régime de l'intégration fiscale qu'il prévoit est notamment lié au respect, durant la période concernée, par l'ensemble des membres, des conditions relatives à la concomitance des exercices ainsi qu'à la souscription d'une option en ce sens par la société mère du groupe avec l'accord de chaque société du groupe ; qu'il ne résulte pas de l'instruction et qu'il n'est d'ailleurs pas allégué par la SARL Les Gourguettes qu'une option en ce sens aurait été exercée par la société en participation, avec l'accord des sociétés membres ; que, par suite, elle ne pouvait pas non plus se prévaloir de telles dispositions ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a réintégré les bénéfices que la SARL Les Gourguettes avait transférés à la société en participation au titre des années 2002 et 2003 et les a imposés conformément aux dispositions de l'article 209 du code général des impôts ;

7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Les Gourguettes n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

9. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, verse à la SARL Les Gourguettes quelque somme que ce soit au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Les Gourguettes est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Les Gourguettes et au ministre des finances et des comptes publics.

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