| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 22 avril 2014, 11MA01013

Vu la requête, enregistrée par télécopie le 11 mars 2011 et régularisée par courrier le 14 mars suivant, présentée pour la SARL Olibri, dont le siège social est 1, 2, 3 Port de Saint-Laurent-du-Var à Saint-Laurent-du-Var (Alpes-Maritimes), par Me A...di Borgo ;

La SARL Olibri demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0704329 en date du 18 janvier 2011 du tribunal administratif de Nice en tant qu'il a partiellement rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, d'une part des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002 à 2004 et d'autre part des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er octobre 2001 au 30 septembre 2004 ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

3°) d'ordonner le remboursement des sommes appréhendées par voie d'avis à tiers détenteur en date du 22 novembre 2006 ;

4°) à titre subsidiaire, de confirmer le jugement attaqué en ce qui concerne les coefficients multiplicateurs appliqués aux achats revendus comptabilisés, d'annuler ce jugement pour le surplus et de prononcer la décharge des impositions contestées à hauteur de 458 339 euros au titre de l'exercice 2001-2002, 213 835 euros au titre de l'exercice 2002-2003 et 246 054 euros au titre de l'exercice 2003-2004 ;

5°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er avril 2014,

- le rapport de M. Emmanuelli, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

1. Considérant que la SARL Olibri a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période du 1er octobre 2001 au 30 septembre 2004, au terme de laquelle l'administration a reconstitué les recettes commerciales du restaurant qu'elle exploitait sur le port de Saint-Laurent-du-Var sous l'enseigne l'Asltrolab's et de l'établissement de restauration qu'elle avait ouvert en 2002 et qu'elle a exploité jusqu'en février 2004 sous l'enseigne l'Astrobrass ; que la SARL Olibri relève appel du jugement en date du 18 janvier 2011 du tribunal administratif de Nice en tant qu'il a partiellement rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, d'une part des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002 à 2004 et d'autre part des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er octobre 2001 au 30 septembre 2004 ; que la société requérante demande également à la Cour d'ordonner le remboursement des sommes appréhendées par l'administration fiscale par voie d'avis à tiers détenteur en date du 22 novembre 2006 ;

Sur la recevabilité des conclusions de la SARL Olibri :

2. Considérant que les conclusions de la SARL Olibri tendant au remboursement de sommes appréhendées par voie d'avis à tiers détenteur relèvent d'un litige de recouvrement distinct de la demande de première instance ; que lesdites conclusions doivent donc être rejetées comme irrecevables ;

Sur le bien-fondé des impositions restant en litige :

En ce qui concerne la charge de la preuve :

3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. " ;

4. Considérant que le différend qui opposait l'administration à la société requérante sur la reconstitution des recettes commerciales de l'entreprise a été soumis à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires qui a rendu, le 28 juin 2006, un avis auquel l'administration s'est rangée ; que si les rappels de droits afférents à l'exercice 2002 ont été effectivement mis en recouvrement conformément à cet avis, les rappels des deux exercices suivants ne prenaient pas en compte, à la suite d'une erreur matérielle, l'incidence d'un vol de marchandises dont la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires avait admis l'existence et qu'elle avait estimé à la somme de 14 745,21 euros pour l'exercice 2003 et à la somme de 13 773, 44 euros pour l'exercice 2004 ; que l'administration a toutefois reconnu l'existence de cette erreur et en a tiré les conséquences en prononçant en cours d'instance devant le tribunal administratif de Nice la décharge des droits correspondants ; qu'il suit de là que les droits restant en litige sont conformes, pour les trois années vérifiées, à l'avis de la commission départementale ; qu'il incombe, en conséquence, à la société requérante, qui ne conteste pas que la comptabilité comportait de graves irrégularités, d'établir le caractère exagéré de ses bases d'imposition ;

En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

5. Considérant que le contribuable auquel incombe la charge de la preuve et qui ne peut établir le montant exact de son bénéfice en s'appuyant sur une comptabilité régulière et probante peut, soit critiquer la méthode d'évaluation que l'administration a suivie en vue de démontrer que cette méthode aboutit à une exagération des bases d'imposition, soit encore, aux mêmes fins, soumettre à l'appréciation du juge de l'impôt une nouvelle méthode d'évaluation permettant de déterminer les bases d'imposition de façon précise et fiable ;

6. Considérant, en premier lieu, que la SARL Olibri ne saurait critiquer utilement la vraisemblance du chiffre d'affaires reconstitué par le vérificateur qui repose sur la prise en compte les achats effectivement revendus en se bornant à soutenir que les résultats obtenus sont sans commune mesure avec l'activité exploitée et en faisant état d'éléments généraux, théoriques et non justifiés ; qu'en outre, si elle soutient que le chiffre d'affaires arrêté par le service ne tient pas suffisamment compte des vols de marchandises dont les restaurants qu'elle exploitait auraient été victimes, perpétrés par un employé indélicat, elle ne précise ni ne justifie la réalité et l'importance de ces vols au titre des années en litige ;

7. Considérant, en second lieu, que la société requérante propose de reconstituer le chiffre d'affaires du restaurant l'Astrolab's en déterminant un montant moyen des achats revendus entre 2003 et 2009, qu'elle compare aux achats des exercices vérifiés, pour obtenir, par différence, le montant des détournements de marchandise allégués ; qu'il est constant, toutefois, que, comme il a été dit, la société n'a produit aucun dépôt de plainte ou autre document permettant d'établir la réalité des vols allégués ; qu'en outre, il n'est nullement démontré que les conditions d'exploitation de l'établissement précité auraient été identiques sur la période de référence ; qu'il résulte, enfin, de l'instruction que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a déjà pris en compte l'existence de détournements de marchandises et ce, nonobstant l'absence d'éléments probants ;

8. Considérant qu'ainsi, la SARL Olibri, qui ne critique pas de manière pertinente la méthode retenue par l'administration et ne propose aucune méthode alternative fondée sur des éléments propres à son exploitation, n'apporte pas la preuve de l'exagération des impositions supplémentaires mises à sa charge ;

Sur la pénalité prévue à l'article 1729 du code général des impôts :

9. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ;

10. Considérant que pour justifier l'application des pénalités prévues par les dispositions précitées du 1 de l'article 1729 du code général des impôts sur les impositions supplémentaires mises à la charge de la SARL Olibri, l'administration s'est fondée, dans la notification de redressement du 19 décembre 2005, sur l'existence d'importantes omissions de recettes qui se sont répétées sur les trois exercices vérifiés et qui ont révélé une intention délibérée de soustraire à l'impôt des sommes dont la société ne pouvait ignorer qu'elles y étaient soumises ; que les pénalités sont ainsi suffisamment motivées ; qu'en outre, l'administration doit être regardée comme établissant, en l'espèce, la mauvaise foi du contribuable en se prévalant du caractère systématique de la minoration, par la société, de ses recettes, ainsi que du caractère non probant de la comptabilité, étant souligné que les rectifications opérées n'ont pas pour seule origine, comme le soutient la société requérante, les détournements de marchandises dont elle aurait été victime ;

11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Olibri n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté le surplus de ses demandes ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Olibri est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Olibri et au ministre des finances et des comptes publics.

Le greffier,

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