| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 3ème chambre - formation à 3, 28 février 2014, 11MA03700

Vu la requête, enregistrée le 21 septembre 2011, présentée pour la SCI Grande Garrigue, dont le siège est 90 rue de Paris à Lille (59800), par la SELARL A...-Drié agissant par Me A...; la SCI Grande Garrigue demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0903862 du 23 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005 ;

2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le remboursement des frais exposés par elle au cours de l'instance, dont elle précisera le montant ultérieurement ;

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Vu les autres pièces du dossier;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 février 2014,

- le rapport de Mme Markarian, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

1. Considérant que la SCI Grande Garrigue, créée le 22 janvier 1988, qui exerce une activité de lotisseur-marchand de biens, sous le régime fiscal de l'impôt sur les sociétés, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2003, 2004 et 2005 ; qu'à l'issue de la vérification, le service a remis en cause le report d'un crédit de taxe sur la valeur ajoutée de 152 707 euros et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à cet impôt assorties des intérêts de retard et d'une majoration de 40 % ont été mises en recouvrement respectivement pour 662 716 euros et 15 244 euros ; que la SCI Grande Garrigue relève appel du jugement du 23 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de décharge de ces impositions ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

2. Considérant que la SCI Grande Garrigue conteste, en appel, la régularité de la procédure d'imposition au regard tant de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales que de l'article L. 13 du même livre ;

3. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable à la présente procédure : " Sous peine de nullité de l'imposition, la vérification sur place des livres ou documents comptables ne peut s'étendre sur une durée supérieure à trois mois en ce qui concerne : / 1° Les entreprises industrielles et commerciales ou les contribuables se livrant à une activité non commerciale dont le chiffre d'affaires ou le montant annuel des recettes brutes n'excède pas les limites prévues au I de l'article 302 septies A du code général des impôts (...). / Toutefois, l'expiration du délai de trois mois n'est pas opposable à l'administration pour l'instruction des observations ou des requêtes présentées par le contribuable, après l'achèvement des opérations de vérification (...) " ;

4. Considérant que ces dispositions, qui ont notamment pour objet d'alléger les contraintes que fait peser le contrôle fiscal sur la gestion des petites et moyennes entreprises, définissent, au bénéfice des contribuables qu'elles mentionnent, une garantie qui s'oppose à ce que le vérificateur poursuive, au-delà de trois mois à compter du début du contrôle, la vérification des livres ou documents comptables au sein de l'entreprise vérifiée ou, lorsqu'ils ont été apportés par le contribuable ou ont été emportés par le vérificateur avec l'accord du contribuable, dans les locaux de l'administration ;

5. Considérant qu'il n'est pas contesté que le chiffre d'affaires de la SCI Grande Garrigue n'excédait pas les limites prévues au I de l'article 302 septies A du code général des impôts et que la vérification ne pouvait en conséquence se poursuivre au-delà de trois mois ; qu'il résulte de l'instruction que le service n'a reçu par courrier les pièces comptables qu'il avait sollicitées que le 7 juillet 2006 et les a restituées lors de l'entretien qui s'est tenu le 29 septembre suivant ; qu'ainsi, le délai de trois mois prescrit par les dispositions de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales a été respecté ; que, par suite, la SCI Grande Garrigue n'est pas fondée à soutenir que la procédure de vérification serait pour ce motif irrégulière ;

6. Considérant, d'autre part, qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables " ;

7. Considérant que si ces dispositions ont pour conséquence que toute vérification de comptabilité doit en principe se dérouler dans les locaux de l'entreprise vérifiée, la vérification n'est toutefois pas nécessairement entachée d'irrégularité du seul fait qu'elle ne s'est pas déroulée dans ces locaux ; qu'il en va ainsi lorsque, notamment, la comptabilité ne se trouve pas dans l'entreprise et que, d'un commun accord entre le vérificateur et les représentants de l'entreprise, les opérations de vérification se déroulent au lieu où se trouve la comptabilité, dès lors que cette circonstance ne fait, par elle-même, pas obstacle à ce que la possibilité d'engager avec le vérificateur un débat oral et contradictoire demeure offerte aux représentants de l'entreprise vérifiée ;

8. Considérant qu'il n'est pas contesté que la SCI Grande Garrigue, dont le siège social se situe à Lille, exerce son activité portant sur un seul terrain situé à Vitrolles où elle ne dispose pas d'établissement et relève pour ses obligations déclaratives, et en application de l'article 38-IV de l'annexe III au code général des impôts, du service des impôts des entreprises de Marignane ; que dès lors que la vérification de comptabilité ne s'est pas déroulée dans les locaux de la société à Lille, il appartient à l'administration de justifier que le contribuable a pu bénéficier d'un débat oral et contradictoire ;

9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a adressé à la SCI Grande Garrigue, à son siège social à Lille, un premier avis de vérification par lettre recommandée du 23 mai 2006 qui lui a été notifié le 8 juin suivant alors que la visite " dans les locaux professionnels La Grande Garrigue à Vitrolles " était prévue pour le 6 juin suivant ; qu'un second avis de vérification en date du 9 juin 2006 a été notifié à la SCI Grande Garrigue pour une première intervention le 27 juin suivant, dans les mêmes locaux professionnels ; que si l'administration fait valoir que la vérificatrice a constaté, à cette date et sur ce lieu, que la SCI Grande Garrigue ne disposait pas à Vitrolles de locaux où effectuer les opérations de contrôle et que le gérant ne s'était ni présenté ni fait représenter, elle n'établit pas que la vérification de la comptabilité se serait déroulée dans les locaux de l'administration d'un commun accord entre le représentant de la société requérante et le vérificateur ; qu'ainsi, en réponse à la télécopie adressée par le service le 27 juin 2006 indiquant à la SCI Grande Garrigue qu'il avait été noté que la comptabilité de la société serait présentée le 7 ou le 8 juillet 2006 lors d'une première entrevue au centre des impôts de Marignane, la SCI Grande Garrigue a répondu ne pouvoir être présente le 7 ou le 8 juillet et a adressé des pièces comptables concernant les années 2003, 2004 et 2005 sans donner son accord au déroulement du contrôle dans les locaux de l'administration ; que toutefois une telle irrégularité demeure sans conséquence sur le bien-fondé de l'imposition s'il est établi que, n'ayant privé le contribuable d'aucune garantie, elle n'a pas pu avoir d'influence sur la décision de redressement ; qu'en l'espèce, un entretien s'est tenu le 29 septembre 2006 avec le gérant dans les locaux de l'administration ainsi qu'une réunion de synthèse le 19 janvier 2007 également en présence du gérant de la société requérante, qui a ainsi bénéficié de la possibilité d'engager avec le vérificateur un débat oral et contradictoire ; que la société n'a au demeurant produit ni devant le tribunal administrtif ni devant la Cour des pièces comptables qu'elle aurait détenues à Lille et qu'elle n'aurait pas été en mesure de communiquer à la vérificatrice au cours du contrôle ; que, par suite, l'irrégularité de la procédure n'a privé la société requérante d'aucune garantie et ne saurait par suite entraîner la décharge des impositions litigieuses ;

Sur le bien fondé des impositions en litige :

10. Considérant, en premier lieu, que le service a repris, au titre de l'exercice clos en 2005, sur le fondement de l'article 38-2 du code général des impôts, un passif de 679 831 euros correspondant à de la taxe sur la valeur ajoutée à reverser ; qu'en appel, l'administration fait droit à l'argumentation de la SCI Grande Garrigue selon laquelle l'exercice 2005 ne constituait pas le premier exercice non prescrit et que, par conséquent, ce passif injustifié selon l'administration ne pouvait lui être notifié au titre de cet exercice du fait de la correction symétrique des bilans ; qu'il y a lieu, par suite, de réduire la base de l'impôt sur les sociétés à concurrence de cette somme ;

11. Considérant, en second lieu, que le service a estimé que la somme de 1 097 632 euros que la SCI Grande Garrigue a versée à M. B...constituerait le remboursement d'une avance consentie par ce dernier, qu'elle aurait omis de faire figurer cette avance dans un compte débiteur et aurait par conséquent minoré son actif du montant correspondant ; que si la SCI Grande Garrigue soutient qu'elle avait consenti à M. B...une indemnité afin que celui-ci renonce à exercer une option d'achat qu'il détenait sur un terrain appartenant à la société, qu'elle lui a versé la somme de 1 097 632 euros à valoir sur l'indemnité ainsi prévue, et que le rachat de cette option aurait été comptabilisé en 2001 au débit du compte d'actif " option cessible " par le débit du compte fournisseurB..., elle n'en justifie pas plus en appel qu'en première instance et ne produit aucune pièce permettant d'apprécier le bien-fondé de son moyen ;

12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SCI Grande Garrigue est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille ne lui a pas accordé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés à raison de la somme de 679 631 euros correspondant au passif injustifié et réintégrée au résultat imposable de l'exercice 2005 ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

13. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante pour l'essentiel dans la présente instance, au titre des frais exposés par la SCI Grande Garrigue et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La base de l'impôt sur les sociétés assigné à la SCI Grande Garrigue au titre de l'année 2005 est réduite d'une somme de 679 631 euros.

Article 2 : La SCI Grande Garrigue est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés, ainsi que des intérêts de retard et pénalités correspondants, conformément à cette réduction de base d'imposition.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille n° 0903862 du 23 juin 2011est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête d'appel de la SCI Grande Garrigue est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SCI Grande Garrigue et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

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