Vu la requête, enregistrée le 8 avril 2010, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 10MA01416, présentée pour Côte d'Azur Habitat, office de l'habitat, représenté par sa directrice générale en exercice, et dont le siège est 53, boulevard René Cassin à Nice (06282), par la société AJC, avocat ;
Côte d'Azur Habitat demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0901899 du 29 janvier 2010 par lequel le tribunal administratif de Nice a, à la demande du préfet des Alpes-Maritimes, annulé les marchés qu'il a conclus avec la société SMCR pour les lots n°s 1.1 et 1.2 et la société Augier et compagnie, pour le lot n° 1.3 ;
2°) de rejeter le déféré du préfet des Alpes-Maritimes devant le tribunal administratif de Nice ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
..........................................................................................................
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;
Vu le règlement (CE) n°1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005 ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 novembre 2012 :
- le rapport de Mme Lopa Dufrénot, premier conseiller,
- les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,
- et les observations de Me Barbaro représentant Côte d'Azur Habitat ;
1. Considérant que Côte d'Azur Habitat a décidé de lancer une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché à bons de commande pour des travaux de maçonnerie destinés à assurer la maintenance de son patrimoine, divisé en quatre lots ; que l'avis de marché a été publié au journal officiel de l'Union européenne, au bulletin officiel des annonces des marchés publics et à la revue Le moniteur ; que la commission d'appel d'offres a attribué, le 28 novembre 2008, au groupement d'entreprises SMCR/Vannucci, les lots n°s 1.1 et 1.3, à la société Augier, le lot n° 1.4 et, le 30 décembre 2008, à la société SCPA, le lot n° 1.2 ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a, à la demande du préfet des Alpes-Maritimes, annulé le marché qu'elle a conclu avec la société SMCR pour les lots n°s 1.1 et 1.3 et la société Augier et compagnie, pour le lot n° 1.4 ;
2. Considérant qu'eu égard à son objet, le déféré formé par le préfet, sur le fondement des dispositions des articles L. 2131-2 et L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, rendues applicables aux établissements publics de coopération intercommunale par l'article L. 5211-3 de ce code, tendant à l'annulation d'un marché public relève du contentieux de pleine juridiction ; qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;
3. Considérant que, par le jugement attaqué, le tribunal a estimé, pour annuler les lots en cause, que le défaut d'insertion par Côte d'Azur Habitat, des mentions exigées par la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et de son annexe VII A précitées, pour être conforme au modèle fixé par le règlement (CE) n° 1564 / 2005 de la Commission du 7 septembre 2005, ainsi que le prévoit l'article 40 du code des marchés publics dans l'avis d'appel à la concurrence constituait un manquement à l'obligation de publicité et de mise en concurrence ;
4. Considérant que les marchés à bons de commande, définis par les dispositions de l'article 77 du code des marchés publics en vigueur, doivent être regardés comme des accords-cadres au regard du droit communautaire ; qu'aux termes de l'article 36 relatif à la rédaction et aux modalités de publication des avis d'appel public à la concurrence, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services : " 1. Les avis comportent les informations mentionnées à l'annexe VII A et, le cas échéant, tout autre renseignement jugé utile par le pouvoir adjudicateur, selon le format des formulaires standards adoptés par la Commission (...) " ; qu'à l'annexe VII A, il est écrit à la rubrique 6 a relative aux marchés publics de travaux : " (...) dans le cas d'accords-cadres, indiquer également la durée prévue de l'accord-cadre, la valeur totale des travaux estimée pour toute la durée de l'accord-cadre ainsi que, dans toute la mesure du possible, la valeur et la fréquence des marchés à passer (...)" ; que le formulaire standard fixé par le règlement CE n°1564/2005 fait notamment figurer, parmi les mentions que doivent comporter les avis de marchés lorsqu'il s'agit d'un accord-cadre, au point II.1.4) l'estimation de la valeur totale des acquisitions pour l'ensemble de la durée du contrat ;
5. Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que, alors même que l'article 77 du code des marchés publics prévoit qu'un marché à bons de commande peut être passé " sans minimum ni maximum ", Côte d'Azur Habitat, qui entendait passer un tel marché, était tenu de faire figurer, dans le cadre " quantité ou étendue globale " de l'avis d'appel d'offres, selon le modèle fixé par le règlement communautaire mentionné ci-dessus, à titre indicatif et prévisionnel, les montants annuels des travaux ou des éléments permettant d'apprécier l'étendue du marché ;
6. Considérant que Côte d'Azur Habitat soutient que la mention de l'objet du marché sur l'avis de publicité et celle du prix figurant au règlement de consultation permettaient aux entreprises intéressées de connaître l'étendue du marché ; que, toutefois, si, compte tenu de la nature du marché à bons de commande, sans minimum, ni maximum, en cause, il n'appartient pas au pouvoir adjudicateur de détailler précisément les prestations à effectuer, la seule description succincte des travaux en cause et la mention des fourchettes indicatives non contractuelles des montants des lots prévus à l'article 2.6 du règlement de consultation, lequel ne fait pas l'objet des mêmes mesures de publicité que l'avis d'appel public à la concurrence et n'a vocation à être remis qu'aux entreprises qui ont manifesté leur intérêt pour le marché en cause auprès du pouvoir adjudicateur, n'ont pas permis de connaître les besoins de la personne publique et ainsi l'étendue du marché ; qu'une telle omission a donc entaché d'irrégularité la procédure de passation ; que, alors même que des entreprises ayant retiré un dossier de consultation ont présenté une offre, ce vice qui, comme il a été dit, n'a pas permis aux entreprises intéressées de connaître l'étendue du marché, a également porté atteinte au principe de libre accès à la commande publique ; que ce vice entache la validité du contrat en cause ;
7. Considérant que la nature de ce vice ne justifie pas l'annulation du marché mais la résiliation de ce marché ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que ce marché, n'a pas été reconduit à l'issue de la première année d'exécution ; qu'ainsi, en ne procédant pas au renouvellement du marché, Côte d'Azur Habitat a tiré des conséquences suffisantes de l'irrégularité commise ; que, dès lors, c'est à tort que le tribunal administratif s'est fondé sur ce motif pour annuler les marchés en litige ;
8. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'autre moyen soulevé par le préfet des Alpes-Maritimes devant le tribunal administratif de Nice ;
9. Considérant que le modèle d'avis d'appel public à la concurrence précité comporte une rubrique II.1.4. relative aux accords cadres, dans laquelle le pouvoir adjudicateur doit indiquer s'il envisage de conclure un tel accord avec un opérateur unique ou avec des opérateurs multiples ; qu'aux termes de la directive du 31 mars 2004 précité, " un accord cadre est un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d'établir les termes régissant les marchés à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées " ; qu'il résulte de ces dispositions que les marchés à bons de commande au sens de l'article 77 du code des marchés publics, conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécutés au fur et à mesure de l'émission de bons de commande sans négociation ni remise en concurrence, doivent être regardés comme des accords-cadres au sens de la directive ; qu'il en résulte que la rubrique II.1.4 devait être renseignée en ce sens ;
10. Considérant que, dès lors que l'avis de publicité prévoyait l'établissement d'un accord-cadre au sens de la directive du 31 mars 2004, le moyen tiré du défaut de la mention d'une telle précision manque en fait ;
11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Côte d'Azur d'Habitat est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a annulé les marchés en cause ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
12. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de Côte d'Azur Habitat présentées sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;
DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement du 29 janvier 2010 du tribunal administratif de Nice est annulé.
Article 2 : Le déféré du préfet des Alpes-Maritimes présentée devant le tribunal administratif de Nice est rejeté.
Article 3 : Les conclusions de Côte d'Azur d'Habitat présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à Côte d'Azur Habitat, à la société SMCR, à la société Augier et compagnie et au ministre de l'intérieur.
Copie en sera adressée au préfet des Alpes-Maritimes.
''
''
''
''
N°10MA01416 2
hw
