Vu la requête, enregistrée le 3 juin 2009 sous le n° 09MA01929 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, présentée pour la SOCIETE AZUR FETES, ayant son siège 33/35 boulevard Joseph Garnier à Nice (06000), par Me David-Bodin, avocat ;
La SOCIETE AZUR FETES demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0502556 du 27 mars 2009 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à l'annulation, d'une part, de la délibération du 23 novembre 2004 par laquelle l'assemblée délibérante de l'office du tourisme et des congrès de Nice a autorisé son président à signer avec la société Concept Animations Festivités les marchés relatifs aux lots 3 et 5 concernant la réalisation et la fabrication des grosses têtes du carnaval 2005 et, d'autre part, desdits marchés ;
2°) de faire droit à ses demandes de première instance ;
3°) de mettre à la charge de l'office du tourisme et des congrès de Nice la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la loi n° 54-404 du 10 avril 1954 ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 janvier 2012 :
- le rapport de M. Renouf, rapporteur,
- les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,
- et les observations de Me Hentz représentant la SOCIETE AZUR FETES et de Me Gohaud représentant l'office du tourisme et des congrès de Nice ;
Considérant que l'office du tourisme et des congrès de Nice a décidé par délibération en date du 6 juillet 2004 de recourir, en vue de " la réalisation et de la fabrication des grosses têtes " du carnaval 2005, à un marché à conclure selon la procédure de l'article 30 du code des marchés publics ; que la SOCIETE AZUR FETES, candidate à l'attribution de plusieurs lots de ce marché, a demandé au Tribunal administratif de Nice d'annuler la délibération en date du 23 novembre 2004 par laquelle l'assemblée délibérante de l'office du tourisme et des congrès de Nice a autorisé son président à signer avec la société Concept Animations Festivités les marchés relatifs aux lots 3 et 5, et d'annuler par voie de conséquence ces marchés ; que la société requérante fait appel du jugement par lequel le tribunal a rejeté sa demande ;
Sur la régularité du jugement attaqué :
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier de première instance que le moyen tiré de la non consultation de la commission d'appel d'offres n'était pas invoqué devant les premiers juges, qui n'ont donc pas omis de statuer sur ce moyen, ainsi que le soutient la société requérante ;
Sur la recevabilité de la demande de la SOCIETE AZUR FETES :
Considérant que par décision du 16 juillet 2007, le Conseil d'Etat statuant au contentieux, a jugé que le concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; qu'en vertu de cette décision, eu égard à l'impératif de sécurité juridique tenant à ce qu'il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours, le recours ainsi ouvert ne peut être exercé qu'à l'encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement au 16 juillet 2007, sous réserve des actions en justice ayant le même objet et déjà engagées avant cette date ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose de ce recours, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;
Considérant que la SOCIETE AZUR FETES, dont l'offre a été rejetée par l'office du tourisme et des congrès de Nice, a introduit devant le Tribunal administratif, le 17 mai 2005, une requête tendant notamment à ce que le marché en cause, conclu le 25 novembre 2004 entre la commune de Nice et la société Concept Animation Festivités , soit annulé ; que la société appelante avait dès lors formé, avant le 16 juillet 2007, un recours ayant le même objet que le recours ouvert au concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif en vertu de la décision précitée du 16 juillet 2007 du Conseil d'Etat ; que, par suite, alors même que ce contrat a été passé antérieurement, les conclusions de la société appelante tendant à son annulation sont recevables ; que la SOCIETE AZUR FETES disposant ainsi du recours ouvert au concurrent évincé devant le juge du contrat, elle n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui sont détachables du contrat ; qu'ainsi la SOCIETE AZUR FETES n'est pas fondée à se plaindre que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en ce qu'elle tendait à l'annulation de la délibération du 23 novembre 2004 par laquelle l'assemblée délibérante de l'office du tourisme et des congrès de Nice a autorisé son président à signer avec la société Concept Animations Festivités les marchés relatifs aux lots 3 et 5 concernant la réalisation et la fabrication des grosses têtes du carnaval 2005 ;
Sur la validité du marché litigieux :
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 26 du code des marchés publics dans sa rédaction en vigueur lors de la passation du marché en litige : " Les marchés sont passés sur appel d'offres. (...) Les marchés peuvent aussi être passés selon une procédure adaptée lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils fixés au II, au premier alinéa du III et au IV de l'article 28. " ; qu'aux termes de l'article 28 du même code : " (...) II. - Pour les marchés de fournitures et de services, les seuils en dessous desquels la procédure adaptée est possible sont de 150 000 euros HT pour l'Etat et de 230 000 euros HT pour les collectivités territoriales. (...)" ; qu'enfin, aux termes de l'article 30 dudit code dans sa rédaction applicable lors de la passation du marché en litige compte tenu de l'annulation des dispositions initiales de l'alinéa premier de cet article par la décision du Conseil d'Etat n°s 264712, 265248, 265281 et 265343 du 23 février 2005 : " Ces marchés (les marchés publics de services qui ont pour objet des prestations de services ne figurant pas à l'article 29) sont soumis aux règles prévues par le titre Ier, les chapitres Ier et II du titre II, le présent article et les titres IV à VI. " ;
Considérant qu'il est constant que le marché en litige a pour objet des prestations de service ne figurant pas à l'article 29 du code des marchés publics et qu'il résulte de l'instruction que le montant estimé du besoin, fixé à 260 000 euros TTC par la délibération par laquelle la procédure de passation du marché a été lancée, est, eu égard au taux de la TVA applicable à la prestation en cause, inférieur au seuil de 230 000 euros HT retenu au II précité de l'article 28 du même code ; qu'ainsi, en application des dispositions précitées des articles 26 et 28 de ce code, l'office du tourisme et des congrès de Nice était en droit de recourir à une procédure adaptée pour la passation de ce marché et seules s'imposaient, en application des dispositions précitées de l'article 30 de ce même code, les règles prévues par le titre Ier, les chapitres Ier et II du titre II, le seul article 30 du titre III et les titres IV à VI dudit code ; que, par suite, la passation du marché en litige ne nécessitait ni la consultation de la commission d'appel d'offres, prévue par les dispositions de l'article 33 inséré dans le titre III du code des marchés publics, ni l'information préalable à la signature du marché des candidats non retenus prévue par les dispositions de l'article 76 du même code également insérées dans son titre III ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte notamment des dispositions de l'article 39 de la loi n° 54-404 du 10 avril 1954 portant réforme fiscale que seules les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, ont souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale et sociale, et ont effectué le paiement des impôts et cotisations exigibles à cette date peuvent être admises à concourir aux marchés publics ; que peuvent toutefois être considérées comme en situation régulière les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n'avaient pas acquitté les divers produits devenus exigibles à cette date, ni constitué de garanties, mais qui, entre le 31 décembre et la date du lancement de la consultation, ont, en l'absence de toute mesure d'exécution du comptable ou de l'organisme chargé du recouvrement, soit acquitté lesdits produits, soit constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l'organisme mentionné ci-dessus ; qu'aux termes de l'article 3.2 du règlement de la consultation des marchés en litige : " Dossier à remettre. Le dossier à remettre par les candidats comportera les pièces suivantes : " A) Les déclarations, certificats et attestations suivantes prévues à l'article 45 du code des marchés publics : (...) Déclaration sur l'honneur dûment datée et signée par le candidat pour justifier qu'il satisfait aux obligations fiscales " ;
Considérant qu'il est constant que la consultation en vue de la passation du marché en litige a été lancée le 6 juillet 2004 ; qu'il incombait par suite aux candidats de justifier de la régularité de leur situation fiscale au 31 décembre 2003 ; qu'il ressort des pièces du dossier que la société Concept Animations Festivités ne s'est pas bornée à produire à l'appui de sa candidature un document émanant du centre des impôts dont elle relève attestant de la régularité de sa situation au 30 mars 2003, mais a également produit, outre les justificatifs relatifs aux contributions sociales, des attestations de la recette principale des impôts de Nice Est et de la trésorerie Nice port Rossini attestant la régularité de la situation de la société au regard respectivement de la TVA et de l'impôt sur les sociétés à la date du 31 décembre 2003 ; que le document du 21 septembre 2004 relatif à l'apurement d'une dette de TVA indiquée comme constatée en mars 2004 ne permet pas en lui-même de retenir que cette dette se rapporte en tout ou partie à des sommes dues au 31 décembre 2003 ; que les difficultés financières rencontrées ensuite rapidement par la société Concept Animations Festivités n'établissent pas plus l'absence de régularité de la situation fiscale et sociale de cette société à cette date ; que le moyen tiré de ce que la société Concept Animations Festivités n'aurait pas justifié auprès de l'office du tourisme et des congrès de Nice en application des dispositions précitées de la régularité de sa situation fiscale et sociale doit , par suite, être écarté ;
Considérant, enfin, qu'en se bornant à mentionner l'existence de liens personnels qui unissent les gérants et associés de deux des sociétés qui ont obtenus différents lots du marché en litige et une suspicion de sous-traitances occultes entre ces sociétés, la SOCIETE AZUR FETES ne démontre pas que les règles de passation du marché contesté auraient été méconnues ;
Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la SOCIETE AZUR FETES n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;
Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant, d'une part, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'office du tourisme et des congrès de Nice, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la SOCIETE AZUR FETES demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
Considérant, d'autre part, qu'il y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SARL AZUR FETES la somme que l'office du tourisme et des congrès de Nice demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;
D É C I D E :
Article 1er : La requête de la SOCIETE AZUR FETES est rejetée.
Article 2 : Les conclusions de l'office du tourisme et des congrès de Nice tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE AZUR FETES, à l'office du tourisme et des congrès de Nice, à la société Concept Animations Festivités et au ministre de l'intérieur.
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N° 09MA01929
