| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 3ème chambre - formation à 3, 16 juin 2011, 08MA05096

Vu la requête, enregistrée le 15 décembre 2008, présentée pour la SARL SNAPS, dont le siège est 100 chemin du Tarnagas, BP 41 à Montfavet (84142) par Me Piguet ; la SARL SNAPS demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n°0701866 du 14 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002 et 2003, et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période correspondant aux exercices clos en 2002 et 2003, ainsi que de l'amende pour distributions occultes qui lui a été infligée au titre de l'exercice clos en 2003 ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des majorations y afférentes, ainsi que de l'amende ;

3°) de mettre la somme de 5 000 euros à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'État en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mai 2011 :

- le rapport de Mme Menasseyre,

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public,

Considérant que la SARL SNAPS exerce l'activité de vente de sandwichs à emporter ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003 ; qu'elle relève appel du jugement du 14 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002 et 2003, et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période correspondant aux exercices clos en 2002 et 2003, ainsi que de l'amende pour distributions occultes qui lui a été infligée au titre de l'exercice clos en 2003 ;

Sur la régularité du jugement :

Considérant qu'il est fait grief au jugement attaqué de ne pas avoir suffisamment répondu aux considérations exposées en première instance par la société, relatives à l'insuffisances de informations dont elle avait pu disposer sur les caractéristiques de la balance utilisée par le vérificateur pour effectuer la reconstitution du chiffre d'affaires de la société ; qu'il résulte toutefois de la lecture du jugement attaqué que le tribunal a répondu de façon suffisante aux critiques qui lui étaient soumises par la société, et relatives aux conséquences que pouvait avoir un défaut de fiabilité de la balance utilisée par le vérificateur sur les résultats de la reconstitution ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

Considérant, en premier lieu, que la société soutient n'avoir pas été régulièrement convoquée à la séance du 26 janvier 2006 de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que l'administration fiscale produit une attestation postale indiquant que le pli recommandé référencé RA 2189 5520 2FR, déposé le 9 décembre 2005 a été présenté le 13 décembre 2005, avec dépôt d'un avis de passage mentionnant le motif de non distribution et le bureau d'instance ; que l'administration produit également copie de l'enveloppe contenant ce pli, portant le cachet du secrétariat de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, et l'avis de réception auquel se réfère l'attestation postale, qui mentionne que l'expéditeur est la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, et son destinataire la société requérante ; qu'ainsi celle-ci doit être regardée comme ayant été régulièrement avisée en temps utile de sa convocation devant la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ;

Considérant en deuxième lieu que, ainsi que l'ont jugé les premiers juges, en vue de reconstituer la comptabilité de la société requérante, le vérificateur a notamment procédé le 31 mai 2005 à une pesée de sandwichs confectionnés par la société ; qu'il a dans un premier temps acheté trois sandwichs et les a pesés dans son bureau ; qu'il s'est ensuite rendu le même jour dans la société et a pesé, en présence du gérant, l'ensemble des sandwichs préparés par la société ; que les résultats des différentes pesées ainsi effectuées ont été contresignés par le gérant, sans que la société établisse sérieusement que des pressions auraient été exercées sur ce dernier aux fins d'obtenir sa signature ; qu'ils ont été ensuite communiqués à la société requérante le même jour par lettre recommandée dont elle a accusé réception le 2 juin 2005 ; qu'à la suite de l'envoi de la proposition de rectifications le 29 juin 2005, ils ont été de nouveau communiqués à la société requérante ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société SNAPS a pu utilement présenter ses observations sur ces pesées au long de la procédure ; que, par suite, elle n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait été privée d'un débat oral et contradictoire sur ce point ; qu'en outre, et en tout état de cause, le vérificateur s'est, s'agissant de la reconstitution du chiffre d'affaires afférent aux paninis et aux kebab frites, exclusivement fondé sur les résultats des pesées effectuées en présence du gérant ;

Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ; qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a explicitement indiqué dans la proposition de rectification les motifs qui le conduisaient à écarter la comptabilité produite ; qu'il a précisé la nature, le montant et les motifs des redressements, ainsi que la méthode utilisée pour reconstituer les recettes issues des différentes activités de la SARL SNAPS ; que la proposition de rectification détaille par ailleurs, dans ses annexes 1 et 2 les éléments de calcul des ventes de boisson ; que le moyen tiré de ce que la proposition de rectification serait insuffisamment motivée sur le chef de redressement correspondant aux ventes de boissons manque ainsi en fait ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

Considérant que la société, qui ne conteste pas l'irrégularité de sa comptabilité et qui demande la décharge d'impositions mises en recouvrement conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires supporte la charge de la preuve, en application des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ;

Considérant que la société n'apporte pas la preuve de l'exagération des impositions en se bornant à contester la fiabilité de la balance utilisée par le vérificateur pour procéder aux pesées qui lui ont permis d'estimer les quantités revendues ; que, contrairement à ce qu'elle soutient, et compte tenu des carences de la société dans la tenue de sa comptabilité et devant la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, il n'appartient pas à l'administration d'apporter la preuve de la fiabilité de cet instrument ;

Sur l'application des pénalités :

Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. /En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A ; qu'aux termes de l'article L.188 du livre des procédures fiscales: (...) Pour les autres amendes fiscales, la prescription est atteinte à la fin de la quatrième année suivant celle au cours de laquelle les infractions ont été commises (...) ; que la SARL SNAPS s'est abstenue de désigner les bénéficiaires des distributions relatives aux omissions de recettes et s'est vu, de ce fait, infliger à bon droit la pénalité prévue par les dispositions de l'article 1763 A du code général des impôts alors en vigueur ;

Considérant que le délai de reprise a été, s'agissant des redressements auxquels sont afférentes les pénalités en cause, régulièrement interrompu par la notification le 30 juin 2005 de la proposition de rectification du 29 juin précédent ; que, s'agissant de ces pénalités elles-mêmes, la simple circonstance qu'un délai de 30 jours ait été imparti à la société pour procéder à la désignation des bénéficiaires des distributions ne saurait, contrairement à ce que soutient la société requérante, permettre de les regarder comme prescrites ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL SNAPS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la société une quelconque somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL SNAPS est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL SNAPS et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

Copie en sera adressée à Me Piguet et au directeur de contrôle fiscal du Sud Est.

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N° 08MA05096