| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 17 mai 2011, 08MA02820

Vu la requête, enregistrée en télécopie le 9 juin 2008, régularisée le 17 juin 2008, présentée pour M. A, demeurant ..., par Me Blain, avocat ;

M. A demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0502755 et n° 0502757, en date du 25 mars 2008 du Tribunal administratif de Montpellier rejetant ses demandes tendant d'une part, à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels il a été assujetti au titre de la période du 1er juillet 2000 au 31 décembre 2002 et des pénalités y afférentes et d'autre part, à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2000, 2001 et 2002 et des pénalités y afférentes ;

2°) de le décharger d'une part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels il a été assujetti au titre de la période du 1er juillet 2000 au 31 décembre 2002 et des pénalités y afférentes restant en litige et d'autre part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2000, 2001 et 2002 et des pénalités y afférentes ;

3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

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Vu l'ordonnance en date du 12 janvier 2011 fixant la clôture d'instruction au 28 février 2011 à 12 heures en application des articles R.613-1 et R.613-3 du code de justice administrative;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 avril 2011 :

- le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

- les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

Sur le bien fondé du jugement :

En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

Considérant qu'il résulte de l'instruction que, lors de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet l'entreprise exploitée par M. A à titre individuel, le bar-snack à l'enseigne Chez nous sis 2 rue des Marchands à Prades dans les Pyrénées-Orientales, au titre de la période du 13 juillet 2000 au 31 décembre 2002, le vérificateur a écarté la comptabilité présentée par l'intéressé comme irrégulière et non probante pour chacun des exercices vérifiés en raison de l'absence de pièces justificatives des recettes déclarées, de l'existence de nombreux soldes créditeurs de caisse, de nombreux paiements en espèces de facture ne figurant pas sur les agendas présentés, des écritures de régularisation enregistrées au journal des opérations diverses et de la reconnaissance de minorations de recettes par prélèvement dans la caisse pour des besoins personnels dans le procès-verbal d'audition transmis en application de l'article L.101 du livre des procédures fiscales lors d'une procédure diligentée contre M. A pour travail clandestin ; que dans ces conditions, et alors d'ailleurs que le requérant ne conteste pas le rejet de sa comptabilité, l'agent vérificateur a pu, à bon droit, reconstituer les recettes bar ; que pour ce faire, il s'est fondé sur le dépouillement des achats selon une comptabilité matière, les quantités retenues pour chaque type de boissons et les prix figurant sur les tickets Z présentés ; qu'il a tenu compte de la nature de la clientèle de l'établissement, d'un taux d'offerts de 5 % et n'a pas tendu compte des achats de lait et de sirops ; que les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, au titre des années 2000, 2001 et 2002 et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er juillet 2000 au 31 décembre 2002, assignés à M. A ont été mis en recouvrement conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 18 juin 2004 qui a retenu les chiffres mentionnés dans le procès-verbal d'huissier établi à la demande de ce dernier le 25 février 2004 en ce qui concerne uniquement les quantités servies s'agissant des bières ; que M. A à qui incombe la preuve du caractère excessif des impositions restant à sa charge en application des dispositions de l'article L.192 du livre des procédures fiscales, soutient, pour contester le montant reconstitué des recettes bar que d'une part, les quantités servies d'alcool, hormis celles retenues pour la bière après avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, et d'autre part, le taux d'offerts de 5 % retenus par le service sont insuffisants au regard de la situation et du fonctionnement réels de son entreprise ;

Considérant d'une part, qu'il résulte du procès-verbal d'huissier sur lequel se fonde M. A pour proposer des quantités servies d'alcool supérieures à celles retenues par le service, outre qu'il ne saurait avoir valeur probante dès lors qu'il a été établi à la demande de ce dernier le 25 février 2004, postérieurement à la période vérifiée et postérieurement à la clôture des opérations de contrôle sur place, que les constatations de l'huissier ont été faites sur les seules démonstrations de remplissage des verres par M. A, dans certains cas à ras bord, notamment pour les vins doux et le Muscat, de manière peu crédible en fonctionnement normal de l'établissement, réalisées au seul usage dudit huissier ; qu'alors qu'il ne conteste pas que les quantités servies retenues sont nettement supérieures à celles généralement admises dans la profession, M. A ne saurait se borner à invoquer la circonstance qu'il n'utilise pas de doseur ; que d'autre part, alors que le pourcentage d'offerts retenu par l'administration tient compte de la consommation du personnel et est dans la fourchette haute du taux admis habituellement dans la profession, M. A qui se borne à invoquer la nature précaire de la clientèle de l'établissement qu'il chercherait à fidéliser, ne produit aucun élément de nature à justifier le bien fondé de ses allégations tendant à l'application d'un taux d'offerts de 10 % ; que par suite, le requérant n'établit pas que la reconstitution des recettes bar opérée par le service aurait induit un caractère excessif aux impositions mises à sa charge ;

En ce qui concerne l'exonération pour entreprise nouvelle :

Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts : I. Les entreprises soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, à l'exclusion des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actif, jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A.(...) ; III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au paragraphe I. (...) ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que la même licence IV dont est titulaire M. A a permis l'exploitation successive de trois établissements, sis, à une distance d'environ 200 mètres entre eux, dans le même quartier de la commune de Prades, le bar à l'enseigne La Cave par celui-ci, le Cybercafé, dont M. A était associé, et après que celui-ci ait fait l'objet d'un incendie, le bar Chez nous ; que la déclaration au centre de formalité des entreprises faite par M. A le 17 juillet 2000 au titre de l'activité du bar Chez nous , mentionne expressément qu'il s'agit d'une reprise d'activité non salariée, avec la reprise du numéro Siren attribué initialement au bar La cave antérieurement exploité par le requérant ; que dans ces conditions, alors même que le matériel apporté par M. A au bar Chez nous , ne proviendrait pas des établissements exploités antérieurement, mais du bar exploité par ses parents à Port-Vendres, c'est à bon droit qu'eu égard à l'identité d'activité avec le transfert de la même licence IV et du numéro Siren et à l'identité de clientèle eu égard à la proximité des établissements et de la disparition du Cybercafé, que le service a refusé à l'intéressé le bénéfice du régime d'exonération pour entreprise nouvelle prévu par les dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande des impositions en litige restés à sa charge ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu'aux termes de l'article L.761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ;

Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à verser à M. A la somme qu'il demande au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Henri A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA02820 2