| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 22 juin 2010, 07MA03959

Vu la requête, enregistrée le 28 septembre 2007, présentée pour M. et Mme Philippe A, demeurant ..., par Me Cormorant ;

M. et Mme A demandent à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0404898 du 28 juin 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamées au titre des années 1995 et 1996 ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

3°) de prononcer la restitution des sommes prélevées par voie d'avis à tiers détenteur ou de saisie ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 juin 2010,

- le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

- les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

Considérant qu'à la suite d'un contrôle sur pièces du dossier de M. et Mme A, l'administration a mis à leur charge au titre de l'année 1995 des suppléments d'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, à raison de la découverte de recettes professionnelles issues d'une activité de consultant en informatique exercée par M. A ; que M. et Mme A se sont également vus notifier des redressements dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, au titre des années 1995 et 1996, consécutifs aux vérifications de comptabilité de la société Sandettie dont le requérant est associé, ainsi que de la société DSI ;

Sur la recevabilité des conclusions tendant à la décharge des revenus distribués par la société DSI :

Considérant qu'il résulte de l'instruction que les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à la charge des requérants au titre des années 1995 et 1996 dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers correspondent aux seuls redressements qui leur ont été notifiés le 7 octobre 1997, en conséquence de la vérification de comptabilité de la société Sandettie ; que les redressements notifiés le 17 décembre 1997 à la suite de la vérification de comptabilité de la société DSI n'ont pas été mis en recouvrement ; que, par suite, les conclusions tendant à la décharge des impositions résultant de ces redressements ne sont pas recevables ;

Sur les bénéfices non commerciaux de l'année 1995 :

Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L 47 du livre des procédures fiscales : ... une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix ; que le droit de communication reconnu à l'administration fiscale par les articles L 81 à L 96 du livre des procédures fiscales, notamment auprès des entreprises industrielles ou commerciales ou des membres de certaines professions non commerciales, a seulement pour objet de permettre au service, pour l'établissement et le contrôle de l'assiette d'un contribuable, de demander à un tiers ou, éventuellement au contribuable lui-même, sur place ou par correspondance, de manière ponctuelle, des renseignements disponibles sans que cela nécessite d'investigations particulières, ou dans les mêmes conditions, de prendre connaissance, et le cas échéant, copie de certains documents existants qui se rapportent à l'activité professionnelle de la personne auprès de laquelle ce droit est exercé ; que, sauf disposition spéciale, il est mis en oeuvre sans formalités particulières à l'égard de cette personne et, lorsqu'il est effectué auprès de tiers, n'est pas soumis à l'obligation d'informer le contribuable concerné ; qu'en revanche, l'administration procède à la vérification de comptabilité d'une entreprise ou d'un membre d'une profession non commerciale lorsqu'en vue d'assurer l'établissement d'impôts ou de taxes totalement ou partiellement éludés par les intéressés, elle contrôle sur place la sincérité des déclarations fiscales souscrites par cette entreprise ou ce contribuable en les comparant avec les écritures comptables ou les pièces justificatives dont elle prend alors connaissance et dont le cas échéant elle peut remettre en cause l'exactitude ; que l'exercice régulier du droit de vérification de comptabilité suppose le respect des garanties légales prévues en faveur du contribuable vérifié, au nombre desquelles figure notamment l'envoi ou la remise de l'avis de vérification auquel se réfère l'article L 47 du même livre ; que l'examen par l'administration de factures émises par M. A, obtenues par l'exercice du droit de communication ne constitue pas une vérification de comptabilité de son activité professionnelle, même si les factures sont des pièces comptables et si leur examen a conduit à la détermination d'un bénéfice professionnel ;

Considérant, d'autre part, qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, d'informer le contribuable dont elle envisage, soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de la teneur des renseignements qu'elle a pu recueillir par l'exercice de son droit de communication et, en particulier, de celui qu'elle tient de l'article L 101 du livre des procédures fiscales, et qu'elle a effectivement utilisés, ainsi qu'elle peut le faire, pour procéder aux redressements, afin que ce contribuable ait la possibilité de demander, avant la mise en recouvrement des impositions, que les documents ou les copies de documents qui contiennent ces renseignements et, notamment, ceux dont l'administration avait fait état dans la notification de redressements prévue par l'article L 57 du livre des procédures fiscales ou, en cas d'imposition d'office, dans la notification prévue par l'article L 76 du même livre, qu'elle lui a, selon le cas, adressée, soient mis à sa disposition ; qu'il résulte de l'instruction, et notamment de l'examen de la notification de redressements en date du 7 octobre 1995 adressée à M. et Mme A, que les redressements d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis dans la catégorie des bénéfices non commerciaux sont fondés sur l'existence de dix factures émises par M. A pendant la période comprise entre le 31 janvier et le 30 mars 1995 qui ont été listées par le vérificateur qui a indiqué pour chacune d'elles la date de l'émission, le montant hors taxes et toutes taxes comprises ; que si l'administration n'a pas indiqué l'origine des renseignements en ne précisant pas qu'elle était en possession de ces factures grâce à l'exercice de son droit de communication exercé auprès des clients de M. A, l'irrégularité ainsi commise par l'administration ne constitue pas en l'espèce une erreur substantielle susceptible de vicier la procédure d'imposition dès lors que le requérant qui ne conteste pas avoir émis lui-même les factures litigieuses n'a pas été du fait de l'absence de précision sur l'origine du renseignement, privé de la possibilité d'en demander la communication et de discuter le redressement ;

Sur les revenus distribués par la société Sandettie :

Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : 1. Sont considérés comme des revenus distribués : 1°) (...) . 2°) toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés... et non prélevées sur les bénéfices ; que les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé ont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que seuls peuvent être regardés comme déductibles du bénéfice net, en vertu de l'article 39 - 1 applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code, les frais généraux supportés dans l'intérêt de l'exploitation ;

En ce qui concerne les factures de location de logiciel :

Considérant que, dans le cas où une entreprise, à laquelle il appartient toujours de justifier, tant du montant de ses charges que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité, justifie d'une charge comptabilisée par une facture émanant d'un fournisseur, il incombe à l'administration, si elle entend refuser la déduction de cette charge, d'établir que la marchandise ou la prestation de services facturée n'a pas été réellement livrée ou exécutée ;

Considérant que M. A, agissant en tant que particulier a émis deux factures les 31 décembre 1995 et 1996 comportant comme intitulé location logiciel pour des montants respectifs de 54 000 et 72 000 francs HT ; qu'en contrepartie, ces sommes ont été inscrites au crédit de son compte courant ; que l'administration a constaté qu'aucun autre document ne permettait de justifier de la réalité de la prestation fournie par le requérant à la société, ni de connaître l'objet de la location et son importance ; que le vérificateur a en outre précisé que M. A avait lui-même déclaré au service avoir cessé toute activité individuelle au 31 mars 1995 ; qu'en outre, il était l'unique salarié de la société avec la qualification d'informaticien, ce qui paraissait exclure une contrepartie autre que le salaire pour les services rendus à la société ; que, compte tenu des indices ainsi apportés par l'administration, il appartient à M. A de justifier que les factures établies à son nom par la société Sandettie correspondaient cependant à des prestations réellement exécutées ; qu'il ne justifie pas qu'il en ait été ainsi ; que ces deux sommes ont donc été réintégrées à bon droit au résultat de la société Sandettie ; que l'existence de la contrepartie alléguée n'étant pas établie, l'administration a, à juste titre imposé cette somme en tant que revenu distribué et non dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ; qu'aucune pièce du dossier ne permet de confirmer les allégations des requérants selon lesquelles la situation de trésorerie n'autorisait pas le prélèvement des sommes à la date de leur inscription en compte courant ; que la liquidation judiciaire de la société intervenue le 1er juillet 1997, soit postérieurement à l'inscription en compte courant, ne permet pas de prouver l'indisponibilité des crédits constatés en 1995 et 1996 ; qu'en l'absence de preuve de l'indisponibilité desdits crédits, leur absence de prélèvement effectif est sans incidence sur le bien fondé des impositions ;

En ce qui concerne les frais de déplacement et les autres frais :

Considérant que le service a réintégré dans les résultats de la Société Sandettie, au titre des exercices clos respectivement les 31 décembre 1995 et 31 décembre 1996, les sommes de 132 956 francs et de 178 417 francs, correspondant à des frais de déplacements et des frais divers remboursés à M. A, dont la réalité, en l'absence de toute pièce justificative, n'était pas établie ; que l'administration a regardé ces sommes, inscrites au crédit du compte courant du requérant, comme des revenus distribués par la SARL Sandettie et les a rattachées aux revenus des intéressés au titre des années 1995 et 1996 dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

Considérant que si les requérants font valoir qu'ils ne peuvent être tenus pour responsables des manquements de la société Sandettie qui n'aurait pas gardé les justificatifs des frais, ils ne produisent aucun élément de nature à établir la réalité des frais de déplacement que les crédits en litige avaient prétendument pour objet de rembourser ; qu'à supposer ainsi qu'il le soutient, que M. A ne puisse être regardé comme le maître de l'affaire, cette circonstance, qui ne constitue pas une condition de l'imposition des revenus distribués entre les mains des requérants, est sans incidence ; que pour les mêmes motifs que ceux ci-dessus rappelés, il n'est pas établi que la situation de trésorerie de la société rendait tout prélèvement impossible à la date de l'inscription en compte courant ; que l'administration doit être regardée comme établissant le bien-fondé des impositions mises à leur charge en application des dispositions de l'article 109-1°-2 précité du code général des impôts ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Philippe A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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